事实上，即使严格采先例主义传统的美国，司法能动主义也是在特殊情况下对严格规则主义的一种纠偏，日常司法遵循的仍然是规则主义，而不是能动主义。而且，美国的司法能动主义是权利导向的——新的权利与旧的权利之间选择新的权利，决不是解除法官遵守规则的法律义务。忠于法律是法官的首要义务，这在任何正常的国家是没有例外的，即使在中国古代正常的王朝亦然。中国古代甚至要处罚违背常法、以皇帝特旨办案的法官，旨在维护法的安定。能动主义司法并不适用当代中国，因为美国的能动主义司法是建立在法官的司法审查权之上的，中国不承认司法审查，因而法官的“能动性”便没有法律依据。
第四，以人为本的司法调解当适度
这是法官的行为方式问题：法官的行为重在判决还是调解？调解是任何国家事实上都存在的一种主要发生在诉前的纠纷解决方式，能调解则调解解决，官民两利，这本无可非议。但是问题是，司法过程中的调解过度甚或“强制调解”就有违以人为本的司法。这些年来有些地方提出“零判决”的目标，调解结案率直线飙升，甚至有的法院一个庭一年没有判决，全部调解结案；有的地方死刑案也出现了调解，并且将一个案件76次调解作为榜样来宣传。 这就违背了诉讼法规定的调解“自愿、合法”二大原则。从以人为本的角度来看，时下的过度调解有两个问题：一是当事人寻求司法判决的正当权利没有得到尊重；二是许多实体权利被莫视。许多勉强达成的调解，其实是通过对老实一方当事人权利的侵犯来满足胡搅蛮缠一方的非分要求的结果。强制性调解背后其实隐藏的是法官及地方当局的私利：调解不可上诉，不能上访，这样法官日子好过，地方当局也有了政绩。
第五，以人为本的司法当严守程序
最后，但是不是最不重要的是，以人为本的司法当严守程序。程序没有权威，权利保障、法律权威、控制司法裁量权、适度调解便都无从谈起。改革开放以来，我国制定了系统的诉讼程序，这为坚持以人为本的司法提供了良好的程序条件。但是，由于新老传统都缺乏对程序的尊重，所以头脑一热，最容易受到伤害的仍然是程序。过度调解和强制调解的一个重要原因就是调解可以规避司法程序。现在，法院种种经验层出不穷，有许多所谓经验其实只是规避程序而已，例如，在法律程序以外搞什么审判方式。现在，有的地方更搞出什么“社会法庭”， 其实质是用种种社会压力迫使公民接受调解，从而剥夺公民寻求司法救济的权利。在这方面，极端人治时代的“人民法庭”殷鉴不远。
