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中国专利创造性条件的改进建议

  

  创造性与实用性具有内涵和外延上的相关性。根据我国专利法和审查指南,创造性之“显著的进步”是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果,包括:发明与现有技术相比具有更好的技术效果;发明提供了一种技术构思不同的技术方案,其技术效果能够基本上达到现有技术的水平;发明代表某种新技术发展趋势;发明尽管在某些方面有负面效果,但在其他方面具有明显积极的技术效果。实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果,其中:“能够产生积极效果”是指发明专利在提出申请之日,其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的,应当是积极的和有益的。可见,创造性和实用性在内涵上都有“效果”,其共同点在于都是正向的、包含技术因素,其区别在于:创造性之“有益的技术效果”通常是出乎预料的,而实用性之“积极效果”是预料之内的;实用性之“积极效果”不仅是技术方面的,还有经济和社会方面的,其外延大于创造性之“有益的技术效果”。


  

  对于中国专利制度下创造性与实用性在“效果”上的相关性,国际上有不同的认识和理解。《欧洲专利公约》中的“产业应用性”是要排除一些极端愚蠢的行为,试图对明显的不可能达到其声称目的的想法申请专利。[11]它只关心技术方案能否在产业中应用,并不要求具有技术上的积极效果,更不意味着可能取得经济上的利益。[12]美国Story法官作为实用性条件的著名解释者之一,认为发明的一个微小的有益用途就足够了,实用性的程度不应当被审查。[13]想要达到实用性标准,发明人不必保证他的发明优于达到同一效果的现行方法,法律也不把发明的经济价值或商业价值作为对实用性起关键作用的问题来考虑。[14]对中国专利法和专利审查指南关于实用性包含积极效果的定义和解释,很多人提出批评意见:在大多数国家的专利法中,不但实用性不要求“积极效果”,而且作为获得专利权最大障碍的创造性也不要求“有益的技术效果”,经济、技术和社会的效果只是作为证明技术方案具有实用性、创造性的一种证据。


  

  创造性和实用性的审查和判断也有一个逻辑上的顺序关系,实用性是发明获得专利权的第一个实质条件。对于需实质审查的发明专利来说,在确定申请专利的发明是否具备获得专利权必须具备的新颖性和创造性之前,首先判断的是其是否具有实用性。[15]根据中国专利审查指南,“发明专利申请是否具备实用性,应当在新颖性和创造性审查之前首先进行判断。”日本专利审查指南中将实用性描述为具有两方面的含义:法定性和产业应用性,并且对之做出否定性列举,而专利审查首先要排除非专利性的发明,那么这些实用性的项目和内容都应当首先审查。(注:《日本特許·実用新案審査基準》第Ⅱ部,第1章;第Ⅸ部。)欧洲专利审查指南也对实用性做出否定性列举,属于首先要排查的项目和内容。(注:Guidelines for Examination in the European Patent Office.Part C,Chapter IV,5.)



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