专利创造性的概念是美国联邦最高法院1850年在Hotchkiss v.Greenwood一案的判决中最早提出来的。该案涉及一项粘土或陶瓷把手的发明专利,其区别技术特征在于把手是用粘土或陶瓷材料做成的。美国联邦最高法院多数法官认为,该专利与现有技术的区别“仅仅是材料的替换”,“缺少超越本领域普通技术人员的必要的灵感和技能(Ingenuity and Skill)”。(注:Hotchkiss v.Greenwood,52 U.S.(11 How.)248(1850).)美国联邦最高法院1850年Hotchkiss v.Greenwood判例的贡献之一在于,明确提出了专利创造性的标准是“灵感和技能”,把专利创造性判断的对象由发明客体转向发明思维过程,从而使创造性从新颖性中脱离出来而成为独立的专利授权条件;贡献之二在于,提出了“熟悉该行业的普通技工(An Ordi-nary Mechanic Acquainted with the Business)”的概念,即后来美国使用的PHOSITA(Person HavingOrdinary Skill in the Art)标准,从而使专利创造性的判断趋向科学化、客观化。
专利创造性在不同国家和地区的专利法中有不同的称谓和表述。美国及专利合作组织(PCT)将专利创造性称为“非显而易见性(Non-Obvi-ousness)”,欧洲专利公约的成员国专利法将专利创造性称为“创造性步骤(Inventive Step)”,日本将专利创造性称为“进步性”。这些称谓虽然不同,但其意义大致相同,没有实质区别。只是“创造性”、“创造性步骤”、“进步性”比较模糊,仅仅表明可以获得专利权的技术发明应当在现有技术的基础上有所进步或有所突破,而“非显而易见性”更容易理解、更加形象地解释了创造性。[1](P218)非显而易见性的英文是“Non-Obviousness”,其中“Obvious”来源于拉丁语via,意为“路”。[2]非显而易见性的含义在于:如果有关的技术摆在道路上明显的地方,技术人员一眼就可以看到,或者不用费力就可以找到,则这项技术就是显而易见的;如果有关的技术不是摆在道路上明显的地方,需要技术人员付出相当的努力才可以获得,那么这项技术就是非显而易见的。
“非显而易见性”第一次出现在法典里是美国1952年《专利法》。1952年以前的美国专利法没有关于非显而易见性的明确规定,但存在要求发明具有“足够重要”(注:An Act to promote the progress of useful Arts.Section 1.1790.)和不能属于“形状或结构上”“简单改变”(注:Patent Act of 1793.Section 1.)的规定。并且,在专利审判实践中,美国法院创制了超过和在新颖性评定之上的创新标准。美国1952年《专利法》第103条“可专利性条件:非显而易见的发明主题”第1款和第2款规定,“一项发明尽管没有如本法第102条规定那样被公开或被描述过,如果要寻求专利保护的发明主题作为一个整体在发明做出时与现有技术之间的区别,对于所属技术领域的普通技术人员来说是显而易见的,则不能获得专利权。”“发明完成的方式不影响其可专利性。”对该两款(1984年修改该条时,该两款合并为一款)的立法解释是:第1款的规定在现存法里(指1952年以前的专利法)没有明确陈述的相应条款,但是至少早在1850年,专利局和法院就一直以缺乏发明或没有可专利性的新颖性为由,撤销专利权和认定专利权无效。增加这一款被认为是在法令中规定明确的陈述,可以有稳定的效果,也作为以后继续创制标准的基础。第2款规定专利性条件不能因发明完成的方式而受影响,也就说,发明是源于长时间的辛劳和实验或是源于灵感的闪现没有实质意义。[3]