我们需要什么样的司法民主？
——从贺、陈两教授的激辩说起
周永坤
【摘要】民主的主要含义不是主体意义上的，而是一套保障人的尊严的制度与规范体系，司法民主是与此相关的要素的综合。由于对司法民主作“大民主”式的误读，产生了长期将司法民主与大众司法等同、将司法民主与司法职业化和司法独立对立起来的认识。这一认识上的偏差已经对中国的司法产生了严重误导，甚至可能会促使司法改革倒退。历史和现实都告诉我们，大众司法就其主要倾向是非民主的。司法职业化和司法独立是司法现代化的产物，它们是司法民主的必要条件。我国的司法民主化建设必须抓住以下几点：坚持司法职业化的方向；实行人民陪审员制度的“人民化”；提高司法规范的民主含量，将宪法规范的民主权利迅速具体化；进行司法独立的制度建设，使司法真正能担当起人权守护神的重任。
【关键词】司法民主；大众化；司法职业化；司法独立
【全文】
引言：问题与方法
最近，贺卫方教授与陈忠林教授之间发生了一场意义深远的学术论辩，论辩双方从纸面上的商榷发展到面对面的交锋，两教授敬畏学术、追求正义的精神令人钦佩。这次辩论肇始于陈教授在今年两会期间（2008年3月）接受媒体采访时的谈话。在谈话中陈教授强调法律不能偏离一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情，认为司法体制的职业化必须与民主化相结合，民主化必须优于职业化，必须以民主化来促进职业化。7月16日，《经济观察报》发表了《贺卫方：不走回头路》一文，对陈教授的司法民主化观点进行了批评，明确提出反对司法民主化。7月19日，陈教授在《经济观察报》发表《中国法治应该怎样向前走》对贺文的批评作了回应。10月15日，《经济观察报》在重庆大学组织“观察家论坛”，邀请陈忠林教授与贺卫方教授就“中国法治应该怎样向前走”当面切磋。[1]10月30日，中国政法大学燕山大讲堂召开了“司法改革‘职业化’抑或‘民主化’”的专家辩论，参加者有贺卫方（仝宗锦代理）、陈忠林、何兵、张千帆。在此期间，众多法学界、司法界人士撰文参与讨论，网上更是热闹非凡，相互的诘难不可谓不尖锐。这场论辩于是逐渐走出书斋，演变为一场关于司法民主化、司法职业化的大众论辩。这在中国近代法律史上并不多见。
众所周知，中国司法改革的重要举措之一是司法职业化，但不幸的是，在司法职业化取得进展的同时，司法腐败也在不断扩散与加深，[2]尤其是一些重量级司法官员的频频落马更使司法颜面扫地，[3]由此产生了严重的司法公信力危机。面对这一宪政危机，社会、特别是法学界进行了认真反思。由于司法职业化与司法腐败在时空上的共生性，人们自然将反思的焦点集中在司法职业化的是非功过之上：司法职业化之路究竟对不对？它是不是应当继续走下去？于是理论界有学者提出司法民主化（大众化）的口号，[4]呼应实践上的司法民主化（大众化）举措，以司法民主化（大众化）削弱或牵制司法职业化。针对这一理论与实践上的司法非职业化回潮，相对的一方认为司法民主化（大众化）不足取，它与司法职业化是矛盾的。
由此可知，这次论辩反映的是两种社会思潮之间的博弈：司法职业化取向与司法大众化取向。这两种思潮源于对中国司法改革成果不同的评价，落脚于中国司法的未来走向：是进一步职业化还是相反？因此，这一争论的结果将对中国司法的未来走向产生影响，具有重大的学术价值与实践意义。
因为论辩的焦点在于司法民主化与司法职业化的正当性，而争论的双方在核心概念——司法民主——的理解上存在偏差，且在概念的使用上都不够清晰。所以本文的研究当从司法民主的概念分析入手。什么是司法民主的概念取决于对它的上位概念——民主——的理解，因此，在正确解析什么是司法民主之前，必须先对民主的概念作一个梳理。
一、什么是民主
民主是一个极其复杂的现象，笔者在一篇论及违宪审查权的文章中对林林种种的民主理论进行过梳理，发现起码有七种民主理论：主体民主理论、实体民主理论、程序民主理论、协商民主理论、合伙制民主理论、规范民主理论、结构性民主理论。[5]
我们当下流行的民主理论是许许多多民主理论中的第一种：主体民主理论。之所以称之为“主体民主理论”是因为这一民主理论将民主寄托于掌权人的身份之上，或者称之为立足于“权力主体”的民主理论——人民掌权，就是民主，而什么是“人民”，又取决于话语权的归属。这一民主理论是以古典的直接民主理论为基础、在启蒙运动中逐步形成与发展起来的，它的理论根源是古希腊的政体三分理论：一人主治的政体是君主制，少数人主治的政体是共和制，多数人主治的政体就是民主制。[6]在反对君主专制主义的斗争中，人们首选的政权形式当然是多数人统治的民主制，而它与君主制可识别的标志就是政权的归属，革命的目标就是从君主手中夺取政权。革命者与人民都天真的以为一旦权力从君主手中转移，就自然有了民主。作为一种政治理想，主体民主理论是革命的，它非常简洁且极具号召力。但是人们压根没有想到“娜拉出走以后怎么办”。
这一革命的民主理论的阐发者无疑当首推卢梭。卢梭在《社会契约论》中论述的人民主权理论传达的是一种“整体”的民主观念，在他那里，作为主权者的“大我”具有绝对权威，不允许有任何的不同意见，你不同意，就得离开这个共同体，这个大我就是主权者。肇始于卢梭的这一民主理论有一个显著的特点：缺乏建设性。由于它是建立在“个人的主体性和人民的主体性”之上的，当我们忽略了前者——个人的主体性——的时候，就会产生两个隐患：一是在个人与整体的关系上，强调整体的权力，对个体的自由与权利关注不够；二是对于民主的制度要素关注不够，它只关注权力的转移。这可能是卢梭本人已经看到的问题，因此他反对代议制，强调权力是不可转让的，人民是不可代表的。
