通过前面的分析,我们可以从区分实质证据和辅助证据的角度来说明我国刑事诉讼中的一些证据运用特征、问题和应有的改革方向。
其一,就定罪标准而言,法律上有关的表述是“以事实为根据”,“事实清楚,证据确实、充分”,按一般的理解就是要求对犯罪构成要件所有事实的认定要达到“客观真实”,尽管从语义来说这种理解与法律表述之间并非具有惟一的对应关系。在证明标准实践中,典型的证据运用特征是:(一)如前所述,定罪的证据一般是常识习惯上所理解的(实质)证据,而且尤其强调本文所说的实质证据。(二)对于控方提供的实质证据和案中辅助证据,辩方提出了质疑,甚至是提出了相冲突的证据,表明控方对犯罪的证明并没有达到客观真实,在这种情况下,如果办案人员尤其是侦查人员在案外辅助证据的帮助下形成了有罪确信,基于惩处犯罪的现实需要,大多都会作出有罪判决,但是,为了使事实认定看起来像客观真实,案外辅助证据的运用在审判过程和判决书中一般都得不到言说和显明,而辩方的实质证据在判决书中则会被刻意地“回避”掉。(三)在定罪时,为了使对主观事实的认定达到或看起来像客观真实,较为依赖被告人对主观事实的陈述以及其他人对其陈述的转述。(四)虽然综合实质证据和辅助证据能够形成有罪确信,但是,因为通常所理解的实质证据的情形明显不能实现客观真实的证明,比如,只有一个证人证言(所谓的“孤证”),对于这样的情形,在西方国家往往可以定罪,但在我国却无法作出犯罪认定。这样的证据运用无疑是有问题的,即:一方面,因为案外辅助证据不能被“摆到台面”上来,以及在判决书中刻意“回避”掉辩方的证据,所以,认定犯罪的事实确信是否合理得不到有效的审查,这样一来,不仅容易出现为了实现定罪的实质证据条件而侵害犯罪嫌疑人、被告人的程序权利的现象(比如,先依据辅助证据形成有罪确信,而后逼取嫌疑人的口供,对被告人翻供也不予理会等),而且也易滋生错案;另一方面,可定罪而不能定罪,显然减损了刑事司法惩罚犯罪的应有能力。[30]关于我国的定罪标准及其证据运用,呼唤改革已经有一阵子了,然而,当前我们需要警惕两种现象:一是,有些学者主张拓展我们对证据所指范围的惯有理解,却仍然坚持传统的定罪标准观。实际上,在证明标准未改的情况下,要承认许多“证据”(尤其是案外辅助证据)在法律上的证据地位,在认识论的逻辑上是不能成立的。二是,有些学者虽然主张像西方法治国家那样以相对真实的事实确信作为定罪证明标准,却没有认识到我们习惯上所理解的证据范围应当作出重大的调整并重视对证据运用的规范,在这种情况下,很可能导致或是“新瓶”(证明标准)装“老酒”(具体的证据运用方法),或是将事实认定几乎全托给裁判者“自由心证”致使事实认定过于随意化。对此,必须明确的是,在我国刑事诉讼中,不仅应当将相对真实的事实确信作为普遍的定罪证明标准,而且应当在定罪证明中注意谨慎利用辅助证据。
其二,“逮捕”一词的所指,在我国与西方法治国家之间有一些重要的差异,但就证明标准问题而言,与西方法治国家的逮捕(以及羁押)具有大致可比性的是我国的逮捕和拘留;我国的逮捕大致可比于西方的有证逮捕,拘留大致可比于西方的无证逮捕。我国刑事诉讼法第60条规定:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”第61条规定:“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留:(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;(三)在身边或者在住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(六)不讲真实姓名、住址、身份不明的;(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”我国法律规定的主要特征是:对于逮捕,并没有直接说明证明所要求的心证程度。因为,严格说来,“有证据证明有犯罪事实”只是对证明的一种形式化要求,其中的“证明”是一种什么程度的要求是不清楚的。对于拘留,既有概括的证明要求,也有具体的证据条件要求,从法条的逻辑结构来看,两者是一种递进关系,也就是说,在首先满足前者的基础上,再满足后者中的任何一种情形,则可以实施拘留。从拘留的概括证明要求来看,如果说证明标准是对事实之心证程度的最低要求,那么,对犯罪嫌疑人(预备、正在或已经实施)犯罪的证明标准应当是“重大嫌疑”;从拘留的具体证据条件要求来看,前三项一般都是属于犯罪“重大嫌疑”的典型证据条件,而后四项则是基于特定的诉讼需要(如保护证据、设置较长时间的拘留期限等),而在犯罪“重大嫌疑”的基础上增加了其他事实证明对象。在司法实践中,仅就犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实证明而言,其特征及问题主要是:第一,一般都把法律表述中所说的“证据”理解为习惯上所理解的实质证据甚或本文所界定的实质证据。这种理解,常常会导致实践中掌握的逮捕和拘留标准比西方法治国家实践中逮捕标准更为严格。第二,办案机关和办案人员对逮捕证明要求的法律表述的理解比较混乱,有的对标准进行形式化的理解,即只要存在习惯上所理解的实质证据甚或本文所界定的实质证据对犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪构成证明指向,亦即具备“嫌疑”,而不管嫌疑是否达到“重大”的程度,都认为满足了证明要求;更多地,则是不仅对标准进行实质化理解,而且是一种高标准的理解,即要求不仅要有习惯上所理解的实质证据甚或本文所界定的实质证据,而且这些证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪是客观事实。[31]对逮捕标准的形式化理解,常常会使逮捕的适用过于随意;而实质化的过高理解常常会使逮捕的适用较为困难,进而使得办案人员为了侦查的需要而尽可能延长拘留的期限,为此,也就往往会把本来不符合“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑”这种情形的按此种情形来对待。[32]第三,单纯就有犯罪“重大嫌疑”而实施拘留而言,实践中一般都是按拘留的前三项具体证据条件规定来操作,这样的操作也存在着过严和过宽两种相反的情形。过严的问题就是,拘留的前三项具体证据条件均属于要求具备本文所界定的实质证据,然而,实际上还有很多证据情形,甚至是在没有本文所界定的实质证据的情况下,也可以满足犯罪“重大嫌疑”的心证程度,从道理上讲,也应该可以实施拘留,却因为法律规定的限制而无法实施拘留;过宽的问题是,虽然拘留的前三项具体证据条件均属于本文所界定的实质证据,但是,却没有像美国那样针对提供这些实质证据的人(如警察、线人等)一般可能存在的问题提出进一步的证据条件要求,使得实践中的拘留往往比西方法治国家的无证逮捕更容易实施。毫无疑问,应当对我国刑事诉讼中有关逮捕与拘留证明的法律表述和实践做法进行改革,对此需要特别强调的是,在法律上应当明确证明标准的心证程度,而且,仅就犯罪事实的证明而言,可能不应当使逮捕的标准高于拘留的标准;应当明确和充分重视辅助证据的证明作用,同时,应当进一步细化证据的运用规范。