1、西方法治国家大都推崇法意主义,排斥民意主义
法意主义者为论证自己的观点,将托克维尔、卡多佐、德沃金以及波斯纳等“大腕”请出“助阵”,因为托克维尔说过,“美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人。他们和贵族一样,生性喜欢按部就班,由衷热爱规范”“他们对群众的行动极为反感,对民主主义心怀蔑视,这一切,自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情。……又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感。”[8]卡多佐认为,“法官不是一位随意漫游、追逐自己美善理想的游侠,他不得屈从于容易激动的情感,不得屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。”[9]德沃金指出,“公民忠诚是对法律的忠诚,而不是对任何特定个人对法律是什么的观点的忠诚。”[10]波斯纳也从反面论证了法官应恪守先例,因为“前辈法官蔑视先例会减少后辈蔑视先例的批评,还会增加前辈法官创造的先例本身被蔑视的可能性。因此,前辈法官本人蔑视先例会带来一种未来的损失。”[11]为此,法意主义者豪迈的得出结论,法治国家的法官或学者都以法意标榜自己,这是建设法治国家的需要。
2、民意主义者会引发法官腐败,破坏司法独立
法意主义者认为,由于民意具有易变性、易被操纵性等特点,那么谁能在民意的洪流中确定真正的民意,谁就会凌驾于法律之上,这势必会引起法官的专横。法官专横会引起两种后果,其一,会引发法官自由裁量权的扩张,而法官自由裁量权的大小与腐败成正比,因为自由裁量权是法官寻租的“卖品”,“卖品”越大,自然其换得的利益就越大。将民意纳入判决依据,只会促使法官进一步腐败。另外,民意审判还会为法官牺牲法律以讨好民意、牺牲法律以奉承上级、为自己谋取私利这一“隐性腐败”提供借口。[12]其二,司法独立要求法官在审判中只忠诚于法律以及自己的良心,而不会受来自法院内部或外部的意志的左右,但民意与媒体的激情互动必然使法院陷入被民意围攻的境地,从而破坏司法独立。
3、民意会葬送罪犯的权利
法意主义者认为,在刑事案件中,考量的民意主要是对罪犯不利的所谓的“民愤”,民意易成为判死刑的珐码,对那些依法不该判死刑的罪犯来说,他们无疑成为了民意的祭品。法意主义者拿出佘祥林案、刘涌案、邱兴华案证明自己的观点,尤其是佘祥林案,由于受害人家属的上访和两百人的联合签名,法院在审理时也被这沸腾的民意感染了,于是一审法官将一疑点重重的案件判成故意杀人罪却不处以死刑而是以15年有期徒刑进行“降格处理”;民意的压力也使二审法院为了规避风险,在明知事实不清和证据不足的情况下,不撤消原判而是发回重审。[13]然而,他们补充道,佘祥林仍是幸运的,至少故事的结尾他重获了自由,并被扫清了污点。而刘涌、邱兴华——若完全按照法律程序,刘涌可能因证据存疑而免于一死,邱兴华则可能因患精神病而得以开释——却只能“带着遗憾”走向奈何桥。