其一，在功能属性上，指导性案例应明确定位于适法，而非立法。在中国建立案例指导制度，最容易使人们联想到并混同于普通法系国家的“遵行先例”制度，而这恰恰是许多是非争议的根源。在我看来，指导性案例制度最基本的功能属性或价值定位应该是适用法律，而非创制法律。这一点完全不同于普通法系国家的“遵行先例”制度，与其中内含的法律文化传统及相关的观念和实践，诸如法官造法、立法怀疑主义、司法在社会法秩序构建中的中心地位等，也相去甚远。成文法国家的判例制度，以对制定法的解释适用为指向，是制定法规则在具体个案裁判场景中的具体化，或者说是制定法延伸意义上的“法律续造”。因此，如果说普通法国家的“先例”准确地说意指作为规则的“判决理由”，我们的“案例”则是适用法律的成例，是在认定事实、解释法律和作出法律决定方面的典型事例，甚至可以延伸至判决执行领域的典型事例。在一个成文法传统的国家，尤其是在中国这样一个着力于通过立法活动构建系统严整的法律体系、并且已经在不久前宣告中国特色社会主义法律体系形成的国家，应该慎言“法律缺失”或“法律缺漏”；不仅如此，考虑到由法律概念、法律原则、法律规则、法律认可之习惯等多种多样法律构件所支持的“法网恢恢、疏而不漏”的法律自洽效果，在事实上我们也很难认定在具体个案场合确实发生了“无法可依”的状况。《规定》开宗明义，说明该规定的宗旨在于“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，可以说清晰地提示了从适用法律的典型性、示范性事例的角度来定位指导性案例功能价值的立场。我以为这一点应该成为我们谈论中国案例指导制度首先要有的基本感觉。应该基于这样的认识去理解和把握该规定第二条关于指导性案例选定条件的规定，审视其合理性和确切性；还应该以此为坐标，指引指导性案例制作的具体样式。
其二，在作用机制上，指导性案例定位于“特别加权”而又不应该在一般意义上背弃案例作用的自然发生原理。一般说来，任何生效的判决都可能成为对以后裁判有影响力的案例、判例或先例。尽管普通法系国家“遵行先例”制度中所说的“先例”，通常限于最高法院或高等法院判决的范围，判例在司法裁判中的作用存在人为设定的因素，但稍加分析就会发现，判例的作用机制首先是基于自然发生的原理，诸如，基于审级构造的裁判原理，下级法院在裁判中会高度重视上级法院的同类判决；基于“同案同判”的伦理要求和行动逻辑，一个法院应当尽量在裁判活动中保持判决的前后一致；基于事物生存竞优、主体理性选择的道理，裁判者会自觉自愿地倾心于那些好的判例。《规定》将指导性案例的确定和发布作为专属于最高人民法院的一项权能，并且不受审级范围的限制遴选指导性案例，从而使指导性案例在作用机制上呈现为一种基于最高法院权威的“特别加权”特色:这种基于最高法院权威认可而产生的指导性案例，其数量必属凤毛麟角，其地位和影响力也定非其他众多案例可比。只是在此同时要清醒地认识到，设立指导性案例在裁判中“特别加权”的作用机制，并不应该构成对其他案例作用的人为排斥，而关键原因还在于，基于判例作用机制的自然发生的原理，在事实上也绝无可能实现这种排斥。各地法院已然存在的编选案例指导裁判活动的实践将一如既往地进行并发挥重要作用，同时，最高人民法院编发的指导性案例，则必将成为最具权威性的一类案例，并对各地各级法院原有和将有的案例编选实践构成技术上的示范指引。
