二、公司法强制性规范适用的实践应用
有学者指出，“判断公司法规范的强制性与任意性，有立法建议与法律适用两个不同向度的意义。对于立法建议，是一个从可能行为模式到规则选择的思路，其目的在于探讨通过公司法强制规范来施加义务、行为禁令和责任承担的这种规范方式的实质正当性；而对于法律适用，是把具体法律规范的含义施加于事实的过程，其目的在于以一种能最佳契合立法意图的方式来理解规范并以此为依据选择一个最佳方式来解决纠纷。”[77]本文对于公司法规范适用的实践应用，正是从立法配置和司法适用这两个角度加以展开。
1.公司法强制性规范的立法配置
恰当配置公司法中的任意性规范与强制性规范，从而使两者达到最佳的平衡是公司法的难解课题和永恒追求。[78]公司法强制性规范的立法配置，应当遵循上述所及理论意义上的公司法强制性规范的适用方式，合理安排保护导向型、效率导向型以及政策导向型这三种不同的配置方式。运用相应的立法技术，以“尽量缩小强制适用，配置必要强制为限”为原则，可以考虑作如下安排：
首先，合理配置保护导向型适用规范。这部分主要考虑强制性规范设置的必要性，需要注意以下几点：（1）运用好强制性规范与任意性规范的动态转换机制。对于不符合导向型适用要求的规范，应当尽量实现向任意性规范的转化，尤其是与默认适用型规范的相互转化；（2）运用好事前强制性规范向事后强制性规范转变的动态机制。对于可以适用事后强制性规范对责任后果进行强制的事项，尽量不要选用事前强制性规范进行规定，最大限度地维护当事人实施行为的自主权。
其次，合理配置效率导向型适用规范。应当注意以下几点：（1）在程序性规范与实体性规范强制上下功夫，要尽量多用程序性强制，减少实体性强制。运用好程序性规范与实体性规范的动态转换机制，凡可以实现从行为控制转变到程控的事项，应当通过合理的程序性规范构造，加以技术性替换。（2）在程序性强制规范内部下功夫，选择适用控制程序更为合理的程序性规范替代不合理的程序性规范。（3）在基于同一事项的多项强制性规范组选用上下功夫，尽量采取能够实现效用最大化的强制性规范配置组合。
再次，合理配置政策导向型适用规范。虽然强制性规范的适用应当有限度地承认政策导向适用的合理性——不得不予以承认——但是，立法者对政策因子的选取应当采取谨慎态度，不得随意纳入不符合既有商业习惯以及公共利益的政策因子。
复次，应当注意符合立法语言的要求。一般而言，立法语言具有准确肯定、简洁凝炼、规范严谨的内在特征。在对强制性规范的立法用语选择上，应首先分析该项强制性规范的内在逻辑，据此合理选择规范结构。具体用语选择上，要做到力求明确、简练，尽量选择能够标示强制性规范属性的标志性词语。
最后，强制性规范也应当有很强的操作性。在违反强制性规范的效果上，应当予以明确，对归责责任也应当进行细化规定，提高规范适用的可操作性。
2.公司法强制性规范的司法适用
在当事人将涉及公司法强制性规范的争议诉诸法院之时，案件法官就面临对强制性规范的司法适用问题。具体而言，法官需要首先对此一涉案“强制性规范”条款进行识别，一旦认定为强制性规范，则需要判定违反该强制性规范行为的效力；若认定为非强制性规范，则可以采用其它的处理方式。当然，不论是否作肯定认定，最后都应对案件作出判决。但是，此处对规范的认定却可能导致不同的判决结果，因此，对强制性规范的认定具有实践意义。
法官对于强制性规范的识别，应当依照上述所示的识别标准进行逐一对照适用。首先，应当是对规范语言进行的认定。需要查看该涉案规范条款是否存在标志性词语，做到初步判定，并作出相应的理解。其次，应当对照该规范与两个基本前提的契合情况，究竟是有限责任公司还是股份有限公司、是属于对外事务抑或对内事务，进一步予以识别。复次，应当从规范类别上进行甄选，判断其是否属于可以直接确认的强制性规范。最后，应当用规范动态转换机制加以验证，具体办法是考察该规范的变动过程，以及所涉的基本功能价值，再进行综合判定。在法律没有明确的情形下，法官可以依据一定的自由裁量权进行认定，但应当符合“尽量缩小强制适用”与“配置必要强制”相兼顾的原则，这就要求做到既要注意尽量减少强制性规范的适用，也应当注意对权利人应有利益的保护。
法官对于违反强制性规范行为效力的判定，应当在遵循上述公司法强制性规范理论适用效果研究的基础上，综合采用价值判断和法益衡量相结合的方式进行判定。特别是在违反以否定违法行为效力为内容的强制性规范的情形时，必须尽量优先考虑行为只是嗣后无效、行为部分无效以及行为可撤销这三种效力情形的认定，只有在必须要直接规定为行为当然无效的情形，才考虑对该案行为效力进行绝对的否认。
三、一组案例的解析：大陆司法实践中的强制性规范适用情境管窥
（一）北京博拓投资公司与江苏海外集团股权纠纷上诉案[79]：表决权转让效力何如？
【案1】南京信业股份有限公司（以下简称信业公司）系上诉人北京博拓投资开发公司（以下简称博拓公司）与被上诉人江苏省海外企业集团有限公司（以下简称海企公司）等股东共同设立的股份公司，注册资金为4441.2万元，其中博拓公司投入1600万，持有800万股，海企公司投入525.03万元，持有411.36万股。1998年11月28日，博拓公司与海企公司签订协议，约定：一、博拓公司支持海企公司成为信业公司控股股东；二、博拓公司拥有的信业公司股权将按照逐步减少比例及同等优先原则转让给海企公司，其中拟转让的500万股按实际入资价在1998年11月28日董事会闭幕后3年内转让完毕；三、从1999年1月1日起，博拓公司拥有的信业公司股权，委托海企公司管理并由海企公司代为行使博拓公司在信业公司董事会的董事权力（并未放弃股利分配请求权），协议中规定了海企公司须给予的相应利益保障，即资本年收益率的相关保证。后于2000年4月及5月，博拓公司曾两次向海企公司发函催要收益款160万元，未果，遂于2000年7月5日诉至法院。上诉法院江苏省高院否定了该协议效力（一审南京中院认可了该协议效力），驳回了博拓公司索要160万元收益款的请求。
【解析】本案揭示的是公司股东表决权转让的问题，这在一审与二审法院的判决书主文中有详细说明，两审法院均认定双方签署的合同标的为博拓公司对信业公司的股东权中的重大决策、选择管理者的表决权。[80]那么股东表决权转让的效力何如？这恰是本案的焦点所在，也是关乎违反大陆公司,, 法第4条和第104条1款这一隐性强制性规范[81]的效力问题。由上分析可见，股东表决权的配置属于规定股东权的基础规范，是典型的共益权，其行使既涉及股东自身利益，又涉及公司整体利益，适宜被直接认定为强制性规范。基于此，转让表决权的行为将同时面临股份转让自有与表决权固有这一表面上的冲突，而股份的自由转让与表决权转让实则是两个不同层次的概念，一审南京中院显然没有注意到这点，才对该项协议作出有效认定。事实上，表决权是附载于股份之上的固有权，不可在股份之外单独转让，恰如上诉判决指出的那样，“如果允许表决权在股份之外自由转让，则可能导致在公司持有很少股份甚至根本不持有股份的人操纵公司重大决策，任意摆布其它股东的利益，这显然有违表决权的共益权本质，不符合资本多数决原则，也不符合公序良俗原则。”[82]虽然大陆新旧公司法均未对表决权是否禁止转让作出明确规定，但从股份公司资本多数决这一法定原则来看，表决权转让违反了公司立法的目的，属于应然意义上的对公司法强制性规范的违反，符合上述应当“配置必要强制”的情形。此外，本案二审法官将公序良俗这样民法中的一般原则引入公司司法裁判，实质上也起到了补充公司法漏洞的功能。至于大陆2005年修正公司法第43条——“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”——是对有限公司股东表决权与资本比例绝对挂钩的弱化，则与表决权的单纯剥离转让相异，是通过确定化的章程在内部股东之间寻求的一种平衡安排，此外，章程的对外宣誓作用以及其订立、修改的严格程序[83]也有效地保护了有限公司中小股东与外部相关人的合法权益。
（二）曹承贵诉平潭县液化石油气公司案[84]：无股东签名的股东会决议效力何如？
【案2】平潭液化石油气有限公司（以下简称平潭公司）的股份由国家股与个人股组成。《公司章程》规定：股东应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。公司董事长由林坚钊担任，原告曹承贵为公司董事、经理，林碧华为公司董事，林文惠为国家股股东代表。1996年2月28日，平潭公司召开股东扩大会议，股东代表由林坚钊、曹承贵、林文惠参加。形成了免去林碧华董事兼出纳职务，由林文惠接任公司董事的决议。但这次股东会议没有专人记录，三个股东个自记录，股东均无签名。3月21日下午，平潭公司召开股东（董事）扩大会议，形成解聘曹承贵公司经理，由林坚钊兼任经理，聘任曹承贵、林文惠为副经理的决议。次日，平潭公司以董事会名义发出上述解聘与聘任通知。原告曹承贵向福建省平潭县人民法院提起诉讼，称：上述两次会议的决议及结果，完全是公司董事长林坚钊与国家股股东代表林文惠恶意串通的结果，无论在程序上还是实体上均违反公司法的有关规定，侵犯了本人作为公司股东、董事的权利。一审法院认为，股东会会议记录是股东之间发生争议时查阅的重要证据。而在本案2月28日的股东会上，股东会的三个股东均未在会议记录上签名，被告林坚钊在违反公司法及公司章程有关规定的情况下，以股东会名义发出更换董事的通知，以致在发生争议时无法查清会议的真实情况，无法判断会议内容的真实性，因此，应确认本次股东会更换董事的行为无效。3月21日，林文惠以董事的身份参加董事会的表决也自然无效。二审法院支持了这一判决，并补充：招聘出纳的行为也因经理更换的无效而无效。
【解析】本案出现的股东会记录无股东签名的情况，关于该无签名股东会记录的效力问题是案件焦点。准确而言，欠缺股东签名之股东会决议属于股东会决议瑕疵的一种，但是该瑕疵究竟系属于程序瑕疵还是实体瑕疵，进而导致该决议是可撤销还是无效则有待探讨。对应公司法规范的条文，大陆1993年旧公司法第44条2款与大陆2005年修正公司法第42条2款，均规定了“股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签字”，且大陆2005年修正公司法第22条进一步规定了“公司股东会或股东大会、董事会决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本案中缺乏股东签名，使会议的真实情况及会议内容的真实性难以得到确认，虽然在形式上符合程序瑕疵的表征，但实质上对整个会议真实情况的确认形成障碍，属于实体意义上的违反无疑。此时，欠缺签字的决议应当被视为对相关强制性规范的绝对违反，当然无效。笔者以为，本案两级法院的审理符合法律规定，但因作为非常设权力机构的股东会形成的决议代表的是公司意思，故股东在请求时应以公司为被告较妥。
（三）货币、动产、不动产等：不同形式赃物出资的效力何如？
【案3】假设存在赃物出资的情形，货币、动产、不动产等不同形式赃物出资在公司设立的不同阶段的效力何如？此处包括已出资但公司未设立，以及已出资且公司设立后两个阶段。
【解析】大陆2005年修正公司法第27条1款明确规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”赃物出资明显属于规范中所指法律规定不得出资的情形，但是对于赃物出资违反此项强制性规范的效力究竟何如？不论大陆1993年旧公司法，亦或大陆2005年修正公司法均未予以明确规定，司法实践中也因欠缺明确指引而存在适用困难，较多采用划一的“赃物追缴”方式而告终结，极大地影响了公司内部稳定与外部交易安全。笔者以为，处理赃物出资这一复杂的效力认定，应当采用类型化的方式加以区别处理，适宜择取的视角有时间阶段和赃物类型。（一）违禁物品出资。凡违禁物品出资的，如毒品，一律认定出资违法而无须进入出资瑕疵的具体效力认定。（二）对于其它赃物出资，应当分发现赃物出资在公司未设立阶段与设立后阶段。而在公司未设立阶段，又可区分公开募集与非公开募集，考虑到公开募集情形下股份的流动性，根据具体情形加以判断，首先可以选择通过执行可流通股份（该流通股份变现价值高于或接近出资价格）替代直接追缴，直接追缴脏物作为劣后手段。在非公开募集情形下，因不涉及股份的流动性则无疑应当直接追缴。在公司设立后阶段，若发现出资货币系赃款，诸如非法挪用的公款，则为维护公司运行之稳定，除非有直接证据认定为恶意出资（此处恶意只需一方即可，非恶意方可通过追究犯罪股东的瑕疵出资责任加以救济），适宜采取变通执行股份的方式追回损失。若发现系非货币出资，则在类赃款处理的前提下，于不影响经营时可予追缴原物；若为不动产、准不动产或动产之于公司存在其独特价值，也可考虑采用公司折价补偿的方式替代追缴。但在司法实践中，由于在公法意义上公安、检察机关有权采集相关证据，则不可避免地发生对上述讨论非货币出资赃物采取的强制措施，进而影响公司的正常运营。这是行政执法对公司经营的潜在负面影响，但该行为本身存在合法基础，应当值得肯定。故笔者以为在具有正当执法理由的情况下，完全可以采取相关强制性措施，但需要避免久拖不决或者直接作留待追缴处理情形的发生，这就要求建立行之有效的监督机制予以规范。
四、小结
本章是在对公司法强制性规范的识别体系进行分析的基础上，针对公司法强制性规范适用展开的进一步探讨。公司法强制性规范适用的讨论涉及两个部分，即理论适用和实践应用。
在对理论适用的讨论中，主要分析理论意义上公司法强制性规范适用方式和适用效果。理论上看，公司法强制性规范的适用存在三个方面的导向，即保护导向型适用、效率导向型适用以及政策导向型适用。三者之中，保护导向型适用所占比重最多，效率导向型适用次之，而政策导向型则最有限。关于强制性规范的适用效果问题，其实质体现为违反强制性规范的效力问题，主要包括行为有效（但应承担一定的责任）、行为当然无效、行为嗣后无效、行为部分无效以及行为可撤销这五种情形。
在对实践应用的讨论中，主要分析公司法强制性规范的立法配置和司法适用问题。公司法强制性规范的立法配置，应当遵循上述理论意义上的公司法强制性规范的适用方式的原理，合理安排保护导向型、效率导向型以及政策导向型这三种不同的配置方式。运用相应的立法技术，以“尽量缩小强制适用，配置必要强制为限”为导向，还应当注意符合立法语言的要求以及具备较强的可操作性。在司法适用的讨论中，主要包括司法实践中法官对于强制性规范的识别以及违反强制性规范的效力认定问题。法官对于强制性规范的识别，应当依照已建构的公司法中强制性规范识别标准逐一对照进行。法官对于违反强制性规范行为效力的判定，应当在遵循上述公司法强制性规范理论适用效果研究的基础上，综合采用价值判断和法益衡量相结合的方式进行判定。
选用一组案例进行解析，对大陆司法实践中的强制性规范适用情境进行管窥，是强制性规范适用分析不可或缺的环节。有关对表决权转让效力、无股东签名的股东会决议效力以及赃物出资效力的分析，可以发现在司法实践中适用强制性规范的复杂情况，需要结合强制性规范识别与适用理论综合进行判定。
伍、结论
回顾本文的内容，主要论述了三个方面：公司法中强制性规范的存设价值、公司法中强制性规范的识别体系以及对公司法强制性规范的适用探讨。
在探求公司法中强制性规范的存设价值方面，本文遵循以下的路径：首先，通过对公司法的结构定位的强行法说、任意法说以及混合说这三种学说的比较分析，得出以任意法为主、强制性规范为辅的混合型规范体系为建构现代公司法规范体系的理性要求。其次，进行强制性规范之于公司法的意义追问。其意义主要有以下四点，即弥补市场机制的先天不足、防阻泛化的私人强制、形成合理的成本分担机制、引导公司章程的自我创新。最后在对公司法中强制性规范的存设价值有所理解的基础上，引出对强制性规范与任意性规范的边界之争实质的探讨。通过分析发现，强制性规范与任意性规范分别承担着的不同功能决定了其规范实质，强制性规范的隐含实质为国家适度干预，任意性规范的隐含实质则体现为公司意思自治。并进一步指出两者之所以模糊不清或争论不休的关键，正是在于国家强制与公司自治时刻处在动态变化之中。
