其二,规定公司组织机构的基础规范。主要分为两类:一类是规定公司组织机构职权的规范,另一类是涉及公司组织机构负责人职务的规范。前者是将公司的权力赋予公司组织机构所形成的职权规范,其效力在于“公司的权力一旦赋予规定的机构,不论是依据章程细则还是公司条例,只有规定的机构能够代表公司实施行为从而排除了其它机构。”[63]大陆2005年修正公司法第38条、第47条、第54条以及第185条就分别对股东会职权、董事会职权、监事会职权以及清算组职权进行了规定。后者主要是为了解决组织机构负责人不履行职务的情形而设定的强制性规范,如大陆2005年修正公司法第41条、第48条、第52条第2款对有限责任公司的董事长、副董事长、监事会主席不履行职务情形时的递进式规定;大陆2005年修正公司法第102条、第110条以及第118条第3款则对股份有限公司的该种情形进行了规定。
需要直接确认为强制性规范之四:规定公司管理者义务的规范。从各国公司法规定与司法实践上看,公司管理者的义务主要可以分为忠实义务(duty of royalty)和注意义务(duty of care)。“所谓忠实义务,指董事和经理等高管人员经营公司业务时,应毫无保留地为公司最大利益努力工作,当自身利益与公司整体利益发生冲突时,应当以公司利益为先。所谓注意义务,又称为勤勉义务和善管义务,是指董事和经理等高管人员应诚信地履行对公司的职责,尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务,为实现公司最大利益努力工作。”[64]在英美法国家,公司管理者所负有的这些义务也常被称为“信托义务”或者“信义义务”[65]。如最新美国标准公司法(2006年版)第八章第C分章第8.30节和8.42节就对董事行为准则、高级职员行为准则作出了规定,“善意行事且采取其合理相信的符合公司最大利益的方式行为”,并对后者附加规定“以担任类似职务的人在类似情况下所合理具有的谨慎行事”。[66]
那么,将规定公司管理者义务的规范认定为强制性的理由何在?笔者以为,可能的原因有三:一是作为公司管理者的董事同时亦很可能是公司内部控制人,手中握有多数表决权并实质上控制着公司章程的修改程序。如此,这些管理者就会一直试图寻找机会,通过投机性章程的修改规避其本应当承担的管理者义务,而强制性的管理者义务规则能够恰好地消除因这种投机性修改章程面临的问题。二是在主张通过章程选掉管理者义务的“任意法”观点中,没有充分认识到管理者义务的免除可能会产生系统性的信息不确定,因为股东事实上无法真正知晓此类规范存在或免除所带来的后果,这会有损于弱势股东的正当权益。三是强制性的管理者义务规范设计能够提供指引人们行动的标准,而避免了可能出现的各种多样的章程约定,降低了寻求特定规则所耗费的成本。
具体落实到立法实践,大陆2005年修正公司法设专章“第六章”对管理者义务以及监事诚信义务作了强制性规定,并通过设置责任追究机制加以完善。公司董事、监事及高级管理人应对公司负有的忠实义务,其强制性规范适用范围包括不得获得非法利益、禁止越权使用公司财产、竞业禁止义务、抵触利益交易与篡夺公司机会的禁止、禁止泄露公司秘密;至于注意义务则未作细化规定,只是明确董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东质询的义务。在责任追究方面,以设置强制性规范的方式分别规定了民事责任、行政责任以及刑事责任。其中民事责任方面表现较为突出,大陆2005年修正公司法第152条第1款、第153条设置了股东直接诉讼,保护公司或者股东在自身权利受到董事、监事、高级管理人员违反法律或者公司章程侵害时,可以自己的名义对侵害者提起诉讼;第152条第2款设置了股东派生诉讼,规定股东为了保护公司利益在特定情况下可以自己的名义进行直接的诉讼。
3.关注强制性规范的动态转换机制
客观而言,强制性规范的存在本身确实易受到各种因素的影响,导致其边界一直处在动态变化之中。总体来看,这些影响主要来自两个方面:“一方面,产生自公司本质理论、公司社会责任理论等理论上的发展和完善带来的内在影响;另一方面,公司法的目标、公司法所处时代的经济社会发展状况、公司法的实施机制等现实因素带来的外部影响。”[67]之所以提出强制性规范的动态转换机制,正是出于对规范背后隐含的不同强制尺度以及“强制转移”这种常态方式的认知,以下是笔者的几点观察。
第一,强制性规范与任意性规范互转的动态机制。从规范的发展史来看,强制性规范与任意性规范之间存在着角色转换的情形,既有强制性规范向任意性规范的转变,也有任意性规范向强制性规范的转变。其中,任意性规范中的默认适用规范因其内含的强制力度与强制性规范最为接近[68],导致两者之间经常发生“强制转移”。细分来看,在强制性规范向任择性规范转变的动态机制方面,“越权规则”是最典型的一例。从早期的违反合同绝对无效,到如今大陆2005年修正公司法第12条的规定“公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记”,立法对超越经营范围的合同效力予以承认,顺利完成了强制的移除过程。在强制性规范向默认适用规范转变的动态机制方面,有关股东比例分红的规定的变化过程很好地印证了这点。考察强制性规范的演变过程,实有必要对公司法的演变过程有所了解。2005年新公司法修正之前的旧公司法于1993年制定,在1999年12月25日进行了第一次修正,2000年8月28日进行了第二次修正(以下简称大陆1993年旧公司法)。比较来看,大陆1993年旧公司法的第33条规定,“股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时,股东可以优先认缴出资”。大陆2005年修正公司法则在第35条加以确定,不但将出资比例改为实缴比例,还在其后新增规定“但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”而在任意性规范向强制性规范转变的动态机制方面,上市公司信息披露制度的发展可以说是十分典型。如学者指出,“信息披露制度的从无到有、从简单到复杂、从部分到全面的发展轨迹充分说明了公司法中,有些规范是从任意性向强制性转换的,尽管当今世界上大部分国家公司法的实践证明了国家放松对公司事务的干预、赋予公司更大的自由和自治空间是公司法发展的方向。”[69]
第二,实体性强制规范向程序性强制规范转变的动态机制。学者邓辉根据国家强制的内容不同,“将国家强制分为实体性的国家强制和程序性的国家强制。实体性的国家强制直接配置人们的实体权利义务,在公司法中表现为股东权利义务、控股股东的特别义务和公司管理层的权责等等;程序性的国家强制则是针对人们行为的程序,在公司法中通过对行为的特定程序的安排实现强制”。[70]强制往往是从实体性强制性规范向程序性规范转移,因为实体性规范的强制成分要远大于程序性规范。一个明显的事例是上市公司高管人员的股份限制转让规定。大陆2005年修正公司法第142条第2款规定,“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。”这是对上市公司高管的股份转让的程序性限制,是兼具时间性及比例性的程序性强制规范。它的转变前身——大陆1993年旧公司法中的第147条,则直接规定了“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份,并在任职期间内不得转让。”
第三,一项程序性规范向另一项程序性规范转变的动态机制。强制从一项程序性规范转移到另一项程序性规范上,其实是因为前一强制性程序规范的强制效力仍超过其应有的程度,客观上在章程协议空间缩小和降低公司运作效率等方面起到副作用。因此,需要选取强制效力更弱一些的程序性规范予以替换。这类例子在公司法中较为普遍,如大陆1993年旧公司法第43条到大陆2005年修正公司法第40条的转变,临时股东会必须召开的股东代表权比例由“1/4”下调到“1/10”。反之亦然,当一项程序性规范的强制效力不够时,也可以向强制效力更高的程序性规范转变。
第四,事前强制性规范向事后强制性规范转变的动态机制。这里所提的事前强制性规范是指对行为实行强制的强制性规范,是对人们行动自由最为严重的控制;事后强制性规范则指对行为结果的强制,并不控制人们的行为,而是先允许公司参与人的某些行为,但是该行为若被证明是出于不诚信或恶意,则以严格的罚则相回应。它可以看作是国家强制的底线,具体表现为各种归责原则。[71]从事前强制性规范向事后强制性规范的转化过程,本质上体现的是强制的时间转移问题,但是事后强制性规范的应用却又使得这种强制控制客观上得以更加有效、更具有操作性,因此也常被立法者进行技术性运用。
第五,基于同一事项的多项强制性规范互转的动态机制。这种强制转移方法的使用场合是:当一个事项同时关乎几个不同的强制规则时,可以通过对该事项的强制在几项规则中进行强制适用规范分布的效率比较,使得最后的强制规范布局能够最好地保证投资人协议、保证公司章程正当和有效率的协议空间。[72]例如,对“非现金出资”的强制就可以在三项规范之间进行强制的调整和分布:一个是公司设立的法定注册资本规则、一个是非现金出资占总出资的最高比例规则,一个是股东基于股份的权利(权力)、责任分配规则。[73]三项规范之中,第一项和第二项是一国公司立法的政策选择,只能适用强制性规范,但其本身数额、比例存在调控的可能;第三项中的股份责任系以出资为限的有限责任,是对公司人格的基本维护规范,也应适用强制性规范,且不存在强制转移变更内容的空间。如上文指出,涉及股份的权利中的固有权又是不得排除的权利范畴,立法对其也应适用强制性规范,因此,章程的形成空间只能是股权中包含的非固有的部分,如协商采用异于出资比例的股利分配方案,可以起到强制转移的效果。通过对管理权、股利分配的强制的移除和对最低注册资本金额的降低这一程序改变实现的强制移除,能够保证公司设立不受另一项非现金出资的最高比例的必要强制的影响。
公司法内部规范之间形成的动态转换机制,促成了规范之间的有效竞争、提高了公司法自我进化的能力。但是它也给强制性规范的识别带来了困难,唯有在全方位地了解强制移转全过程的前提下,才能对具体事项的规范属性进行准确地判断。因此,作为具体事项规定是否属于强制性规范不可或缺的识别方式,强制性规范的动态转换机制是上述直接确认方法的有益补充与修正。
公司法中强制性规范的动态转换机制示图
组一:强制性规范