3.评析与借鉴
通过对国外、中国大陆学者有关公司法中强制性规范识别方式的考察比较，不难发现，他们的立场存在一定分歧，分析也各有殊异，反映出处理这个问题时的不同思维视角。这些不同之处主要可以归结为：是否考虑公司类型的前提区分？是否考虑公司事务的前提区分？对规范应当进行三分法抑或两分法？是坚持类型化还是个案化认定方式？
国外学者普遍采用了类型化的方式对规范进行分类认定。Melvin Aron Eisenberg通过区分公司形态以及根据规范调整对象的分类，结合现代公司法中“赋权性规则、任意性规则和强制性规则”这三种规范性质，一一对应从而完成了规范性质的认定；Brian R.Cheffins同样对规范性进行了三分法的处理，但只是从宏观层面上对许可适用的规则、推定适用的规则及强制适用的规则进行了适用分析；Jeffrey N. Gordon则选择在公司契约理论的基础之上，将现代公司法中的强制性规范作了四种类型的划分，即程序性规范、权力分配性规范、经济结构变更性规范以及诚信义务规则。中国大陆学者中，赵旭东引入了内部关系与外部关系的区分视角；汤欣在实质上只是从事与Melvin Aron Eisenberg类似的规范分类工作；蒋大兴的不同之处在于其通过罗列大量实例来意图论证个别化考察才是最为理想的识别方式，而类型化工作是危险且根本无法完成的；普丽芬的观点则多少有些回顾评点的意味，在总体上赞同类型化的处理方式，同时对蒋大兴的个别化考察提出了异议，认为其只能用于处理现行法规则交界的模糊地带，而绝不能作为首要的认定方式。
就笔者看来，对于强制性规范的类型化识别方式仍有进一步的努力可能，其要点在于如何解决所谓的前提性问题，如何选择更为合适的规范类型区分方式。而对于个案认定的态度，其实质是对这一争议条款背后所蕴涵之规范逻辑的理解，其间既要考虑价值比较的原则，也要考虑政策习惯的问题，不能只是简单地通过语义表像进行判定。正确的路径应当是：在正确厘定强制性规范逻辑表达的前提下，通过立法修正的方式对那些标记性词句进行重新设置，以使得强制性规范的表面特征尽量与其实质保持一致。下文便是对如何建构公司法中强制性规范那的识别体系进行的探讨，也是对这一思考的进一步展开。
三、建构公司法中强制性规范的识别体系
公司法强制性规范识别方式的研究现状表明，在理论上进行系统化的研究是相当必要的。至于如何在体系上建构起强制性规范的识别体系，则有待对上述提及问题的系统化思考，即尝试遵循这样的思考路径：首先以确立一些应当被考虑的基本前提为基础，然后对那些适宜直接规定为强制性规范的公司规范类型进行认定。此外，还应当关注由可能出现的“强制转移”引发的强制性规范动态转换机制。
1.首要的前提：公司类型与公司事务的区分视角
对于公司法中强制性规范的识别，应当首先从整体上加以把握，避免分析陷入混乱的境地，客观上减少重复分析的可能。笔者认为有以下两个基本前提值得探讨。
前提之一：有限公司与股份公司的区分视角。[53]不同的公司类型相互之间存在着较大的差异，宏观方面表现为在对第三人或社会的影响、合同解决途径方面有着很大的不同，微观层面表现为信用机制、信息传递、代理成本等诸方面的差异。在有限责任公司中，由于其自身的封闭性，信息传递和当事人之间的沟通比较方便，股东与股东之间、股东与管理者之间的关系，几乎能够通过章程的形式事先予以安排，体现着较强的自主性和任意性。而在股份公司中，股东与股东之间、股东与管理者之间的关系，虽然也是建立在合同机制之上，但是由于两权分离现象的日益突出，导致信息传输不畅，信息不对称等问题更为严重，对这些关系进行单纯的合同解释显得十分困难，章程的自主决定效力理应受到更大的限制。具体而言，从公司股东之间的关系来看，股份公司体现出更大的利益影响。股份公司的股东具有人数更广更加分散的特征，与有限责任公司股东不同，其出资认购股份的数额可能只占其投资总额的一小部分，这就极易导致多数小股东对公司事务的漠不关心，在需要其进行投票时“搭便桥”的现象更加明显。从股东与公司管理层之间关系来看，由于股东权与管理权的高度分离，股份公司的管理层有着更大的选择自由，也更容易引发其侵害公司股东利益的事实。
基于这些原因，有限公司与股份公司的强制性规范设定存在以下差别：其一，在规范表现上，对股份有限公司的强制性规定要明显严格于对有限责任公司的规定，表现为规范数量更多，强制范围更广。其二，由于两者在公司类型上的不同，决定了对强制性规范的选择也有所不同。诚如学者所言，“适合于有限责任公司的规范设计可能不适于股份有限公司，而针对股份有限公司实施的国家干预对有限责任公司而言恐怕又过于僵化和死板。”[54]无独有偶，在上述学者有关强制性规范识别的比较中也可以发现，中外学者均对公司类型划分的前提意义给予了相当的重视，如美国学者Melvin Aron Eisenberg、中国大陆学者汤欣及普丽芬等。因此，笔者认为应将这一区分前提首先予以明确。
前提之二：对外事务与内部事务的区分视角。“从公司法调整的对象看，主要包括公司的外部法律关系和内部法律关系。公司的内部关系包括股东之间、股东与公司之间、公司组织机构之间的关系等；而公司的外部关系则包括公司与第三人之间、公司与社会之间的关系等。”[55]受限于有限责任公司的固有法人特征，公司外部关系第三人缺少自我利益保护机制以及预先进行契约协商的可能，无法直接参与公司内部事务，只能通过行使债权的方式实现弱势意义的间接保护。基于此，公司法有必要采用强制性规范的方式对特定的外部事务进行规整，以防阻因公司的不当行为侵害到第三人或社会公众利益的发生。具体表现在公司法的规范设置上，如规定了“公司法人人格否认制度”、“公司资本维持原则”以及“公司重大事项的信息披露制度”[56]等。
相较之下，公司内部法律关系因为涉及的利益主体层次上更为复杂，因此需要分别加以对待。比如在公司组织机构的设置上，应当考虑该设置规则是否为维护公司治理之基本需要而区别对待，“股东会——董事会——监事会”的三层基本结构为大陆公司之治理基础，理应由强制性规范加以确认。但是，立法对于一人公司也作了特殊的安排，比如允许其不设股东会。但这本身并不是对基本组织结构的层次违反，而是出于对一人公司特殊属性的考虑，因为只有一个股东自然无需组成股东会，客观上也不可能组成股东会。至于在股东与公司、股东与股东之间的关系方面，主要体现的是股东的自主权，通过契约协商的方式在章程中约定相应的事项，比如公司的利润分配问题。在具体的股利分配请求权上，公司规范应当尽量尊重当事人的自治权利，而不是作过多的限制。当然，股东之间、股东与公司之间的关系也可能会表现为大股东对小股东的利益侵害，公司管理层对公司股东的阳奉阴违，但是此时“平等协商”的前提已经被过度的私人强制所打破，公司立法理应通过设置相应的强制性规范予以防阻。由此来看，调整公司对外事务的规范多为强制性规范，调整公司内部事务的规范则并不尽然是任意性规范，而是在总体上遵循任意性规范原则的同时，也体现为一定的强制性。当然，将对外事务与内部事务的区分作为适用的基本前提，并不意味着这就是可以直接适用的标准，只是表明在一般意义上进行强制性规范识别时需要对此引起相应程度的注意。
2.需要直接确认的强制性规范类型
对于有些公司法规范，出于对强制性规范功能的需求，需要径直确认为强制性规范。在公司法领域内，有待直接确认的强制性规范类型主要包括有关规定公司人格的规范、出于某些合理需要的程序性规范、对公司权力进行配置的基础规范以及规定公司管理者义务的规范。
需要直接确认为强制性规范之一：涉及规定公司人格的规范。公司人格是法人人格的典型形式，是指公司在法律上主体资格的一种抽象称谓。“公司人格的法律特征表现为：法定性、独立性以及平等性。公司人格的法定性是指公司人格并非先天具有，而是在为了促进公司的稳定发展、保护交易安全的前提下，按照法定程序由法律赋予的拟制人格。公司人格的独立性是指公司人格独立于公司股东和内部管理人员，表现为财产独立、责任独立、存续独立、诉讼主体资格独立。公司人格的平等性是指公司之间、公司与其它主体之间都具有平等的人格，但这只是从一般的角度来谈，而非指公司具体权利内容上的绝对一致。”[57]
有关公司人格的规范是对公司存在基础的规定，其在规范性质上应当体现为强制性。比如大陆2005年修正公司法第3条第1款就体现了公司人格的法定性与独立性，该条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”再比如大陆2005年修正公司法第6条规定了公司设立的登记主义原则，且规定了公司形态的种类只能是有限责任公司和股份有限公司；第8条、第9条对有限责任公司与股份有限公司的形态作了强化规定；第14条明确指出子公司具有法人资格，而分公司不具有法人资格；第23条、第77条则对设立有限责任公司和股份有限责任公司的条件作了强制性规定；第26条、第59条、第81条是对最低注册资本的具体强制性规定；……等等。应当指出的是，大陆2005年修正公司法第27条第3款规定，“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”考虑到我国大陆目前的市场诚信状况和非货币出资评估准确度低下的现实，这样的强制性比例安排在现阶段也可以算作是合适的。[58]
除了上述对公司人格维护的规范体现为强制性规范，对于公司法人格否认的规定也属于强制性规范的范畴。如大陆2005年修正公司法第20条第3款规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”；第64条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”
需要直接确认为强制性规范之二：出于某些合理需要的程序性规范。公司法中，一些关于程序性问题的规定应该是强制性规范，主要是基于以下四个方面需要：一是为了“保证公司经营活动正常开展的需要。这些规定不直接决定公司内部的权力归属或现金流量流向何处，而仅是在程序上促使已经决定好的分配结果获得实现。”[59]二是出于效益目标的考虑。“从成本效益角度看，对于有些事项，比如最基本的注册资本缴纳方式、出资方式等，可以强制适用规范规定，这些强制不会不正当或不效率地限制公司章程的形成空间。”[60]三是对当事人权利行使进行期间上适当限制，防止权利人故意拖延或者因权利的长期未决而产生新的不公平。四、出于防止投机性修改章程的需要，如果不对时限、比例进行规定，或者交付任意性规范调整，公司内部控制人很可能以此为要挟，在更大空间内运用各种策略来胁迫其它股东同意有损于自身权益的章程修改。
从性质上来划分，这些程序性规范又可细分为时间性程序规范、事项性程序规范和比例性程序规范三类。在时间性程序规范方面，比如大陆2005年修正公司法第53条第1款规定的有限责任公司监事三年任期，第56条规定的监事会每年度至少召开一次；规定股份公司的第90条、第91条、第93条、第101、第103条、第111条以及第120条等，都是为了保持正常经营活动需要而作的强制性规定。但是也有对既有权利的行使期间进行限制的强制性规定，如大陆2005年修正公司法第72条关于满三十日未答复视为同意，以及第73条关于优先购买权在二十日内不行使即视为弃权的规定，该期间的设定主要是为了在转让股东与其它股东之间寻找权利保护的平衡点。在事项性程序规范方面，比如大陆2005年修正公司法第39条规定的，有限责任公司的“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持”；第41条规定的其后股东会的召集与主持程序；第42条第2款规定的股东会会议记录以及签字要求；第48条、49条第2款关于董事会的召集、主持以及董事会会议记录的程序性要求和第52条第3款关于监事会的召集和主持程序；规定股份公司的第102条、第110条、第118条第3款、第120条第4款等，都是为了正常组织运转需要而作的强制性规定。在比例性程序规范方面，比如大陆2005年修正公司法第40条规定的有限责任公司股东临时会议的应当召开的比例要求，“代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事，……”；第111条第2款规定的股份公司股东临时会议的应当召集的比例要求。这些比例的选择是立法者精心筛选的结果，包含了“对小股东权利进行一定条件保护”的价值需求。
当然，非出于上述四个需要的程序性规范应当是非强制性规范，一般性的程序性规范应当属于公司股东自由设定的范畴，无须强制性规范的介入。这在大陆2005年修正公司法条文中也得以明确的体现，比如第49条第1款、第56条第2款规定的对于“公司法未规定的董事会、监事会的议事方式和表决程序的其余事项，均可由章程规定”。
需要直接确认为强制性规范之三：对公司权力进行配置的基础规范。一般认为，现代大陆法系公司的内部权力分配结构遵循的是“股东会——董事会——监事会”的三层级结构，这形成了目前公司治理最为基本的架构，并被大陆公司法通过设置强制性规范的形式予以确立。与此对应，对公司权力进行配置的基础性规范，也应当呈现强制性规范的特征。从类型上看，可以直接认定为强制性规范的主要有以下两类。
其一，规定股东权的基础规范。股东权是指股东因其地位而对公司享有的一系列权利的综合，是对股东具体权利进行的抽象概括。大陆2005年修正公司法第4条对公司股东权的主要内容作了概括性的规定，即“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”在此项规范中，公司对于股东权利负有积极保护的义务，虽然股东一方可以放弃该项权利，但这不影响其强制性规范的内在属性。至于具体的股东权利的规范属性，则应当进行区别讨论。以股东权的性质为标准，可以分为固有股东权和非固有股东权，前者指非经股东同意，不得以股东（大）会决议剥夺的权利。如股东参与公司经营管理的共益权；后者指股东（大）会可以决议剥夺的权利。如股东从公司取得经济利益的自益权。[61]在公司法中，固有权如新公司法设置的“出席或委托代理人出席股东（大）会行使表决权”[62]、“依法转让股份或股权的权利”、“股东的知情权”、“建议和质询权”、“提议召开临时股东（大）会的权利”、“股东（大）会的召集和主持权”、“临时提案权”、“异议股东股份收买请求权”、“股东诉权”，均应当直接被认定为是强制性规范，除非股东自己选择放弃，否则无法通过章程约定或股东大会进行剥夺。而非固有权如“股利分配请求权”和“剩余财产分配权”，则需要进行分层次探讨。如上文所述，在抽象层面的这两种权利均可视为是一种强制性规则，因为股利分配请求权是股东投资公司的核心目的、剩余财产分配权是公司破产后收回剩余投资的权利保障。但是从具体层面看，公司股东之间通过初始设立章程可以对股利分配请求权和剩余财产分配权的行使作出约定。因此，具体层面上的非固有权应当是任意性规范，并且属于其中的默认适用规范。这里又有一个新的问题，一旦股东未在初始章程中对股利分配权作出变更约定——股东一般不会主动放弃该项权利——立法对于侵害股东盈余分配权的行为又将采用强制性规范，如大陆2005年修正公司法第75条规定，“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的……”，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求以合理的价格收购其股权。这是因为，此时来自内部控制人一方的潜在强制侵害已经十分严重，弱势股东只能选择法律允许退出时行使股份回购请求权来挽回损失。
