3.强制性规范与任意性规范的边界之争：一场长期以来被误读的论争
基于上述分析，不难发现，“国家强制干预与公司意思自治的分离与制衡是公司法兼具强制性与任意性特征的关键所在”[33]。所谓强制性规范与任意性规范的界分，其实质不过是反映国家管制与意思自治两者在公司法中的关系。不同时期之下不同国家、地区的公司法所显现的公司自治与国家强制尺度也会有所不同，注重管制与体现放松的立法态度往往交替互用。西方学者曾形象地把这种现象比喻成公司与政府的双人舞，“工商业与政府至少一起跳了两个世纪的双人舞，这是一场复杂的双人舞，它们的角色不时发生转换，不时看着对方的影响范围在扩大或缩小。”[34]实践中，公司立法对于强制性规范与任意性规范的选择一直处在国家强制与意思自治的摇摆之间。正是这种在立法价值取向上的变动可能性与现实性，方才形成了长期以来人们对强制性规范与任意性规范的边界之争的误读。
值得明确的是，应然意义上的难以界分不能成为实践中强制性规范与任意性规范界限不明的合理理由。其理由有二：其一，从客观上看，现代公司法的立法价值取向呈现一定的趋同性，均体现为“放松立法管制，尊重公司自治”的发展主线。在公司法规范结构的安排上，都尽量通过设置任意性规范，赋予公司最大范围的自治；通过划定相对确定的适用原则，将强制性规范限缩在最小的必要程度内，以促进现代公司股东自治的发展要求。其二，在一定的阶段内，根据特定的立法价值指引下的公司法规范安排，自然需要符合法律的确定性要求，故而其界限也应当是合理且较为明晰的，表现为强制性规范有其特定的存在区域。
默认适用规范的存在本身给强制性规范与任意性规范的区分造成困难，这点不容忽视。从实质内涵来考察，默认适用规范要求被公司设立人和公司实践参与人进行参照其实是包含了某种“立法者意图”。关于这种“立法者意图”有类同强制性规范的效果，只是在相对较轻的程度上体现着国家干预的力度。具体而言，“若该默认使用规范的后半段形式是一个或几个实体性的选择支，则这个默认模式规范包含了相当强的立法意图倾向，只是因为考虑到实践多样性的正当需求而成为一个非强制性规范；若该默认适用规范的后半段形式是允许以某种法定程序进行变更适用，则这个默认模式规范包含了次强的立法意图倾向；若该默认适用规范的后半段形式是允许章程另行规定，则这个默认模式规范赋予了公司章程最大的形成空间。”[35]对此，不妨作这样的理解，默认适用规范是那些不适宜被规定为强制性规范，或者说立法者对弱势意义的国家强制干预进行的技术改造，是强制性规范与纯任意性规范（即任择性规范）之间真正的中间地带。另一个对默认适用规范的区分难题在于，其排除效力究竟应在什么时候，是否允许章程在任何时间对公司法规范进行替代？如不允许，此时的默认适用规范与强制性规范可能面临更大的区分难题。
四、小结
通过对公司法规范结构定位的强行法说、任意法说以及混合说这三种学说的比较分析，不难发现，现代公司法规范体系建构的理性要求应是以任意法为主、强制性规范为辅的混合型规范体系。但是，这尚不足以解释各国公司立法普遍存在强制性规范这一客观事实。基于此，本章就强制性规范之于公司法的意义进行了追问式地思考，认为其意义主要有以下四点，即弥补市场机制的先天不足、防阻泛化的私人强制、形成合理的成本分担机制、引导公司章程的自我创新。当然，正如在该段小结中提到的那样，公司法中强制性规范的设置也可能导致无效率、僵化等相反情形的发生。因此，本章认为强制性规范只能在有限的范围内对任意性规范的不足进行补正。通过分析发现，强制性规范与任意性规范分别承担着的不同功能决定了其规范实质，强制性规范的隐含实质为国家适度干预，任意性规范的隐含实质则体现为公司意思自治。笔者由此认为，从功能视角或言之立法价值视角出发，是可以界定强制性规范、任意性规范的概念廓疆，并存在进行细化结构分类的可能，但是究竟采用何种方式加以区分，如何正确理解默认适用规范在其中发挥的影响，则有待下文的进一步探讨。
叁、公司法中强制性规范的识别体系构建
正如上文所述，公司法中的强制性规范与任意性规范的边界实质上处在国家管制与公司自治的“分地割据”当中，两者始终处于变动不居的状态，这对强制性规范的界定本身就是难题。另一方面，默认适用规范又在一定程度上对强制性与任意性进行了综合，使得强制性规范的面貌更加繁复。当然，这一繁复的面貌不仅是针对实质意义上的区分而言，还重点表现在规范形式意义上的易混淆性。因此，实有必要对强制性规范的识别方式作一番理论整理，以构建一套相对明确且合理的识别体系。
一、传统语义识别方式的缺陷
通常而言，人们在对规范性质的认定过程中往往会首先选用形式意义上的识别方式，即传统语义识别方式。一般而言，语义识别方式是指根据立法者对于不同句式的技术性运用，在字面语言上将强制性与任意性规范所作的区分。比如，立法用语常在任意性规范中使用“可以”的字样，而在强制性规范的用词选择上，则更多地使用“应当”、“必须”、“不得”等字样。对于公司法中强制性规范的认定，在理论与司法实践中也经常以是否存在“应当”、“必须”、“不得”等标志性字样作为基本的判定标准。但是，此项判定标准无疑存在缺陷。
其一，立法用语的选择在个别条款上可能没有得到合理安排，以致于从语义上无法准确地判明规范属性，或者极易引起对该规范性质的不当理解。[36]例如大陆2005年修正公司法第113条第1款，规定“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其它董事代为出席，委托书中应明确授权范围。”对于该条款中“应由”一词的使用，有学者持不同看法，“若因该条款使用‘应由’二字，并将该条款解释为强制性条款，就不存在由其它人‘代为出席’的规定；若将该条款理解为任意性规定，按照中文用语规范，就不应使用‘应由’的表述。”[37]又如大陆2005年修正公司法第104条规定“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权”，有学者指出，“其立法考虑在于以目前我国上市公司普通股的标准设计为基础，即每股发行价格和条件均相同，但它并不禁止在不同次发行中，采取不同的发行价格和条件。因此，‘有一表决权’的背后隐含着这样的信息‘所持每一同类别的股份享有一表决权’。”[38]
其二，对于未设置标志性词语的规范应当作何理解，存在着认识上的分歧。一般认为，公司法中无标志性词语的法条多为义务性或禁止性规定，系属强制性规范之范畴。[39]如大陆2005年修正公司法第37条规定，“有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”。在用语上并未表明设立股东会是否为义务性条款，但学者多做肯定解释。因为从第67条规定的“国有独资公司不设股东会，……”行文可以看出来，不设股东会的情形均是由法律明文排除的，所以上述第37条适宜解释为义务性条款。但是是否存在没有设置标志性词语的条款是任意性规范的情形，此点有待商榷。较多的争议集中在对上述提及的强制性规范的另一个端点（对应当事人自由选择权）情形的探讨，比如有关股利分配请求权的分歧。[40]
其三，默认适用规范不但在实质意义上存在着前述涉及的“中间规范”特征，在规范语句的设置上也容易与强制性规范互为混淆。表现在公司立法上，默认适用规范与强制性规范一样，在形式上也可能使用“应当”或“必须”、“不得”等字样，如大陆2005年修正公司法第44条、第104条中有关股东会（股东大会）决议所需表决权比例（三分之二以上）的规定，均使用了“必须”字样。按照一般的语义观察方法，该规范很可能会被直接认定为强制性规范。但是，正如学者指出，“有关‘2/3’这个数字显然是经过立法者精心考虑的，这种考虑必然包含了两种价值取向中的一种：第一种可能的立法价值取向是立法者希望应当以足够严格的要求决定股东会决议的效力，那么‘2/3’表决权比例是一个下限；第二种可能的立法取向是立法者希望股东会的表决能够足够容易地保证决议的效力，那么‘2/3’表决权比例是一个下限。”[41]由此可见，该条款真正的规范属性应当是推定适用规范，而并非强制性规范。从规范的实质意义看，立法者此处允许初始章程对股东会决议的表决比例作更高的限制规定，比如应当经“4/5”以上表决权通过生效，必须设置为比“2/3”更为严格的比例。当然，在公司法中还存在其它貌似强制性规范但实际上应当为默认适用规范的法律规范，单凭语义方式进行识别无疑显得捉襟见肘。
综上言之，直接利用现有公司法中的标志性词语识别强制性规范本身存在较大的缺漏。因为单纯的语义判断方式在具有直观性优势的同时，未能考虑到立法者的疏忽、隐性强制性规范的内在特征以及默认适用规范的易混淆性等问题，其只能起到初步且有限的参考意义，而不能作为最终的判定标准。但也应当注意，理论上对规范分类的进一步研究可以指导标志性词语在立法适用上的合理纠正，从而使规范性质与其外在表现形式能够真正“名实相符”。就此而言，传统语义识别方式应当被置于相当重要的地位，是一种不得不察的基本认定方式。
二、现有公司法规范结构的代表观点：传统识别方式之比较
对于现有公司法规范结构的代表观点的梳理，可以了解已有理论研究中关于公司法强制性规范的传统识别方式。通过比较可以发现，中国大陆学者有关公司法强制性规范识别方式的立论基础，仍然得回溯到国外学者有关公司法规范分类理论。因此，既有必要对国外学者的强制性识别观作一番考察，也有必要对大陆学者所作的改进观点作一番审视，以此来寻求经验参照与理论借鉴的基础。
1.国外学者的强制性规范识别观
国外学者对强制性规范的识别，主要是建立在对公司法规范结构的分类之上，其中典型观点有Melvin Aron Eisenberg的分类别考察、Brian R.Cheffins的三分法体系论以及Jeffrey N. Gordon在公司契约理论背景下的强制性规范识别观。当然，上述三者的共通之处是均对强制性规范作一类型化的处理，分类别加以确定从而间接地解决规范识别问题。
第一，Melvin Aron Eisenberg的分类别考察。美国学者Melvin Aron Eisenberg提出了一个比较完整的分类体系，依照不同的制度性框架，Melvin Aron Eisenberg首先区分了闭锁公司、公开公司以及准备上市的公司这三个类别，以此作为视角进行深入分析。“以规整对象为标准，将公司法规则分为结构性规则、分配性规则和信义规则三种。他认为结构性规则规定决策权在不同公司机关、代理人之间的分配、以及行使这些决策权的条件；对公司内部控制权的配置；以及有关内部信息的流动。分配性规则规定公司财产在股东间的分配方式。信义规则规定了董事和控股股东的义务。”[42]根据规则的表现形式，他将公司法规则分为三种基本类别：赋权性规则、任意性规则和强制性规则。在此基础上，他细致地区分了不同公司形态公司下强制性规范与任意性规范的不同表现：“在闭锁公司中，分配性规则和结构性规则应以赋权性、补充性规范为主，信义义务规则应当以强制性规范为主；在公众公司中，分配性规范应以赋权性、补充性规范为主，核心的结构性规则与信义义务规则应以强制性为主。”[43]
第二，Brian R.Cheffins的三分法体系论。以采取类似“促进还是限制私人秩序”的区分标准，加拿大学者Brian R.Cheffins将公司法规范分为三种：“许可适用的规则、推定适用的规则及强制适用的规则。许可适用规范允许公司参与者自由选择事务的处理方式，也就是一般所称的授权性规范。推定适用规范与许可适用规范不同，如果公司参与者没有排除该类规范的适用，那么法律推定当事人适用该规范。强制适用规范则是不允许公司参与者进行修改、排除的类型”。[44]通过对各类规范性质及优缺点的分析，Brian R.Cheffins得出如下结论：“当法律规范与其所适用的大多数公司参与者的偏好一致时，那么该规范应当是推定适用规范；当一个相当平常的实践的合法性是或者变得有疑问的时候，如果一小部分交易者在缺乏法律确定性的情况下从事了或将从事某一实践，那么规范又应该是许可使用的。”[45]但是对于强制性规范，立法者应当采取谨慎态度，正确的安排是其仅占当中的一小部分，且一般只发生在外部政策需要以及内部机制失灵有待矫正之时，同时需要在不损害效率的前提下，方可以适当考虑强制性规则的适用。该文同时也指出，“在适当的情形下也可以对部分强制性规范进行推定适用规范的改造，优点在于对现行法的修改幅度小且能够给予公司参与者以明显的信号。”[46]
第三，Jeffrey N. Gordon的强制性规范识别观。以公司契约理论为基本出发点，美国学者Jeffrey N. Gordon通过五个假说阐述了公司法中强制性规范所起到的作用。在此基础之上，Jeffrey N. Gordon将现代公司法中的强制性规范进一步区分为四种类型：“（1）程序性规范（procedural）。这类程序性规范并不涉及权力或现金流分配的实质问题，而只是规定进行分配时需要遵守的程序条件。这种程序性规范在内容上似乎有着很大的任意性，但其仍属于强制性规范，如股东大会的书面通知期限、股东大会的登记日期以及行使异议股份收买请求权时必须遵守的程序等。（2）权力分配性规范（power allocating）。很多的强制性公司法规则都是分配权力的，比如体现在董事与股东的权力平衡上。（3）经济结构变更性规范（economical transformative）。比如公司合并、公司重大或全部资产的出售、公司解散等。（4）诚信义务规则（fiduciary standard-setting）。公司的董事、高管人员和控制股东的强制性诚信义务规主要是出于各种缺陷和外部性问题的考虑，所以拒绝章程行使‘选择退出原则’。”[47]
2.中国大陆学者的强制性规范识别观
中国大陆学者对于强制性规范识别的理论研究，多数建立在国外既有理论的基础之上，在承认类型化处理的同时作了一些适当的改进。但大陆学者也有如蒋大兴，则对类型化的认定方式提出根本性质疑，并认为应以个案认定方式来建构强制性规范在公司法中的识别方式。此一观点遭到其它多数学者的极力反对，反对者认为特定原则之上的类型化识别方法仍然是有效的，个别化的处理方式只适宜在一些疑难的案例中进行认定处理，而不能作为首要的适用标准。下文即是笔者对几位学者具有代表性的观点所作的简要梳理。
第一，赵旭东的“内外部关系说”。从公司内部关系与外部关系的角度，赵旭东教授将强制性规范和任意性规范作如下划分：“一是调整公司的外部关系的规范多为强制性规范，因为这些规范涉及公司之外第三人或债权人利益的保护；二是调整公司内部关系的规范应主要为任意性规范，因为其规范设定的出发点是在尊重当事人意愿的基础上，提供示范性的公司运行规则。任意性规范通过赋予公司内部当事人之间通过参与章程制定以及会议决议等形式实现公司自治。”[48]
第二，汤欣的两分法体系说。在「论公司法的性格——强行法抑或任意法」一文中，学者汤欣主要探讨了参与公司制度的各方当事人是否有选择退出法律规范的自由这一问题。他将公司法规则分为两类：“普通规则及基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系）的基本性质的规则。”[49]这与Melvin Aron Eisenberg的分类方法在实质上并无多大差别。汤欣通过对有限责任公司、上市公司和即将上市的公司的视角区分，对强制性规范作了体系化说明：“对于有限责任公司而言，原则上普通规则可以是任意性的，而基本规则应具有强制性，不得由当事人自由变更。而股份公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最为激烈的领域，原则上应当是强制性的，只在有关利润分配的普通规则中允许设定任意性规范。那么对于即将发行上市的公司而言，则只需要通过强行法禁止对公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则作不公正的修改，而非一律禁止任何修改。”[50]
第三，蒋大兴的个案认定说。在「公司章程与法律关系——对一组案例、规范的分析」一文中，学者蒋大兴认为对私法领域中的强制性规范至少应从四个方面加以考察。“其一，依据不同的法域，强行性规则可以分为行为法法域、组织法法域。其二，强制性规则不能仅以其表像性标志进行判断。其三，试图将公司法规范从宏观上类型化，并根据此一类型化标准简化公司章程与法律的关系是危险的。因为强行性规则的易变性决定了建构统一的类型化标准是十分困难的，实践中仍应当通过对每一具体法律条文进行个别化思考才能准确加以定性。其四，在大多数情形下，私法中的强制性规范的功能主要在于‘从另一个角度支撑私法自治’，真正体现某种‘公共政策目的’而设置的禁止性私法规则并不多见。因此，在解释、判断私法规则的强制性本质时，应尽可能地追求到达底线，只宜将那些损及某一司法根本制度、体系乃至社会根本价值的规则定位为强行法，不能随意扩大解释。”[51]
第四，普丽芬的回归三分法观点。在「从公司法规则的分类界定公司章程的边界」一文中，学者普丽芬对公司法的规范的分类进行了规则分类理论历程的梳理，大致得出以下结论：“蒋大兴用以取消公司法规范宏观类型化的个案分析方法只能用于处理现行法规则交界的模糊地带，不能作为公司法规范研究的普遍性方法论；赞同蒋大兴提出的不以规则的表面规定划分是否为强行或任意性规则的观点；汤欣的普遍规则和基本规则之二分法不恰当地合并了Melvin Aron Eisenberg三分法中的分配型规则和结构型规则，因此仍然主张回归三分法说的思考方式，认为公司法规范应分为强制性规则和任意性规则，其中的任意性规则又可分为推定适用规则和许可使用规则。在文中，普丽芬还指出汤欣将初次发行的公司单独作为一种分类形式缺乏充分的理由，对于此时的公司适宜运用合同理论的视角，较之股份公司应当少一些政府干预。”[52]
