公司契约理论反映出的激进思维，存在主张公司法的全盘自由化、公司法规范的绝对任意化的思维倾向，值得我们在对其理论予以接受之同时须保持适度的警醒。虽然公司契约理论符合了公司自治的理性化发展倾向，有利于增进股东设立公司、参与投资经营的积极性，但也存在一些无法解决的弊端。主要体现为以下三点：其一，公司契约理论忽视了强制性规范的存在价值，并未对公司法中强制性规范的客观存在作出合理的说明，严重脱离公司实践；其二，公司契约理论认为当事人在缔约时享有充分的自由是不真实的，或者说不确切的[11]，事实上，缔约当事人之间存在着信息不对称，对市场未来不确定性带来的预期难题等诸多困惑；其三，公司契约理论过度强调股东自治，对于与市场机制并存的公司法律机制重视不足，且未能全面认识市场机制的缺陷所在。
3.契合现代公司法实践的混合法说
正是因为上述两种观点各有缺陷，因此出现了折衷的综合性观点——混合法说。
首先，该说认为公司法律制度理论与公司契约理论并非相互排斥，两种理论各有适用范围，均可以对公司法中的某些问题提供解释和说明。但总体说来，公司法律制度理论更侧重于对公司与第三人之间的外部关系作出解释，较少顾及内部股东间的关系；与之相对，公司契约理论则更注重对公司股东与其它股东之间的内部关系作出解释，却甚少考虑外部性问题。[12]因此，唯有两种理论共同作用，相互配合，才可共同确保公司组织的稳定。从实践中规范配置的角度看，公司法规范既非完全的强行法，也非完全的任意法，实际上它属于既有强制性规范又兼有任意性规范的混合规范体系。
此外，混合法说还认为，公司法规范配置应当结合现代公司发展实践，注重规范体系建构的适应性问题，在明确强制性规范与任意性规范间相互关系的基础之上，在两者之间寻找一个最佳的平衡点，并以此设定两类公司法规范的适宜比重。商法学者提出，公司发展的实践决定了现代公司法原则上仍是私法，但其属于“渗透着公法因素的私法领域”[13]或是“典型的公法化了的私法”[14]。进一步言之，其表达的意思有二：一是公司法的本质属性或者说首要性质仍然是私法性而非公法性，强调公司法的公法性不代表国家就可以不受约束地进行干预，损害或者取代公司法的私法性，应当牢牢坚持“国家适当干预”这一主旨。二是公司法的公法性应当引起重视，其作为对公司法私法性的实在保障，需要基于效率与安全的双重考虑，为公司及各方主体参与的市场交易活动设定必要的界限，真正实现在法律框架内的公司自治。在公司法规范结构的层次展开中，则明确公司法是以任意法为主、强制性规范为辅的一套混合型规范体系。学界多数学者持此观点，如江平教授在其主编的《新编公司法教程》一书中就指出：“公司法的规范既有强制性的，也有任意性的，但以任意性规范为主。”[15]在这套规范混合体系中，公司法强制性规范调整效用的发挥实质有赖于任意性规范的引导，任意性规范的顺利实施也要依凭强制性规范这一坚强后盾，两者互为依托，相辅相成。
二、强制性规范之于公司法的意义追问
公司法中强制性规范存在的事实只是从实践层面证明了强制性规范的存在必要，但若就此判定强制性规范之于公司法的不可或缺性，则犯了通常意义上的“描述性”错误，即只是对现象进行一味强调的逻辑反复错误，这就有待其它理由的补充以增强说服力。因此，尚有必要对公司法中强制性规范的存在意义作进一步地细致追问，方可以理清其发挥效用的理论基础，为强制性规范识别与适用的讨论提供可能。
1.弥补市场机制的先天不足
有关公司治理的调整机制，大致可分为三大类，一是内部机制，二是市场机制，三是法律机制。公司内部机制能够解决公司日常经营的一般问题，但在面临大股东对小股东的侵害或管理层对股东信托义务的违反时，就显得束手无策。公司契约理论承认在公司作为一系列的合同规则的理论中，仍然不能很好地解决投资者在信息获取和选择能力方面的重大缺陷，因此，市场机制被认为是一种不错的修正方式而被引入到该问题的解决中。该论者认为，公司外部市场中蕴含的竞争机制能够很好地对公司业绩作出及时的评价，并迅速将这一市场信号（回馈信息）传递给公司参与人，这种外在投票机制[16]能够很好地约束或引导公司管理层勤勉操持公司事务，竭力为公司创造利润等价值。
显而易见，这种天然的激励、引导机制并不是时常都能发挥效用的，有关“市场失灵”的例子在公司运行实践中早已屡见不鲜。究其原因，主要是市场机制本身存在不足，体现为面临着不可避免的信息不对称问题、公共产品问题、外部性问题以及长期合同带来的不确定性等问题。在市场机制也出现无法解决的事宜时，就需要法律机制的出场以消除由此带来的不利影响，这是法律机制发挥其功能的需要，也是通常意义上公司法存在的理由之一。毫无疑问，此时在公司法的规范中真正发挥效用的，并不是当事人可以自由选择适用的任意性规范，而是具有强有力干预效果的强制性规范。通常而言，公司立法实践通过设定富有针对性的强制性规范，对公司信息披露义务进行规定、对董事信义义务进行确认、对小股东利益设置保护机制等，克服市场机制所存在的种种不足，为公司发展提供良好的制度保障。
2.防阻易于泛化的私人强制
正如学者邓辉指出的那样，“私人强制是与国家强制对立的一种强制方式，是指一个人或一部分人将其意志强加于另一个人或另一部分人的状态，也就是说，当一个人或一部分人被迫采取行动服务于另一个人或另一些人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便构成私人强制。”[17]在公司法领域中，大股东与小股东之间存在持股股份、资金实力方面的差异，股东与管理层之间存在着经营权对所有权的潜在压制，公司与外部债权人之间因为信息的隔阻效应而形成地位上的不平等，这些能力差异或者地位不平等为强势一方当事人对弱势一方实施强制提供了极大的便利。不难发现，在理论上，这种能力差别存在着极易被利用的消极可能；而在实践中，也确实经常发生强势一方当事人对弱势一方的权利进行侵害的现象，如大股东利用持股优势欺压小股东[18]，经理层滥用经理职权损害代理股东利益，公司债权人常常因信息不对称而未能及时行使自己的权利等等。
如前所述，在这种情况下，内部调整机制与外部市场机制均无法标示公司治理的质量。即便通过双方的自由协商或者市场机制的有效调控，可以一时地解决当事人之间的矛盾，但这种非常设化的机制也只能使矛盾调和一直处于不稳定的状态，弱势一方的利益保护摇摇欲坠、几同虚设。对于这种极易被泛化的私人强制，国家势必需要通过相应的调整方式加以防治或者处理，且这种调整方式必须是具有强制效力的，即依靠国家公权力的保障并借用法律机制加以实施。因此，公司法中的国家强制实质就是以防阻公司法中的私人强制为目的，其方式仍然是借助设定强制性规范的方式，一方面创设股东应有的基本权利规则，为弱势股东一方提供受保护的私域；另一方面是创设强制当事人为一定行为或不为一定行为的规则，以实现对于强势一方行使私人强制的成功防阻。
3.形成合理的成本分担机制
根据交易成本理论，公司的内部治理机制、外部市场机制以及法律机制在调整公司的同时，其本身也必然产生相应的成本负担问题。公司法作为调整公司法律关系的核心法律，其规范的配置方式则是该成本负担中最重要的一环。通常认为，公司契约理论的基础就是个人作为自身利益的最佳判定者，其通过市场机制的调节，自由协商进行交易，可以达到更高效的市场交易效率，发挥最适当的资源配置效果。但在某些情况下，事实却并非如此，公司参与方之间搭便车的现象时有发生，甚至自我权利漠视反而是大量小股东的权利行使常态。就此而言，这种市场机制的弱势意义调节，非但不能体现市场机制应有的效率属性，反而极可能导致上述效率的减损和大量资源的浪费。详细考察其外在性成本，则主要表现在：一方面，此时的市场机制无法提供具有低成本而有效的调节方式；另一方面，一旦允许市场机制继续进行调节，公司内部定制化章程条款的数量将会大大增多，作为标准条款的公司法就将越来越被边缘化。正因此，强制性规范存在的首个合理事由就是为了阻止定制化章程的过度扩张，保证公司法这项法律调整机制能在合适的阶段里发挥其成本分担功能。[19]
此外，公司章程作为定制化的条款，由其不确定性所引发的内在性成本也不容忽视。强制性规范的选择无疑是消解这种不确定成本最具效益的方式。因为，与强制性规则的体系不同，任意性规则体系存在一个独有的成本，“就是由于公司章程条款多样性带来的不确定性。这种不确定来自以下几个方面：第一，同一个公司条款在不同的场合中具有的影响难以预测；第二，定制化章程条款的适用的不确定性可能对潜在投资者不利，而对公司有利；第三，章程条款的适用可能由于司法解释过程中的不确定性而偏离契约各方的真正订约目的；第四，与普遍适用的强制性规则相比，公司自己定制的章程条款经过法院审理的次数要少得多，因此，对于这些条款的司法解释就会更加不确定。”[20]从这个意义而言，强制性规则存在的另一个合理化事由就是为了消除公司章程不确定性引致的成本。因为在一个强制性规则下，“投资者就和公司站在同一起跑在线，因为投资者只需要付出一次成本去理解该规则，而该规则适用于所有公司。”[21]不妨作这样的假设：一旦公司法强制性规范与任意性规范各按其分，各执其事，就有可能形成对整体成本分担机制的最大优化。
4.引导公司章程的自我创新
在投资者对待公司章程的态度问题上，常常发生这样的情形，作为公司股东的投资者对章程条款的创新行为所作的推理一般都是负面的，即认为任何对既有章程的改变都会引起对自身权益的减损，容易引发公司控制方进行潜在利益侵害之虞的可能。长此以往，最终导致投资者只愿意为其预期股份支付较低的股价，客观上造成章程创新的高成本。但正如学者所指出的那样，强制性规则体系能够较好地解决这一问题，“因为政府可以通过修订或放松那些强制性规则而发出可预见的信号，从而加速条款创新的过程或导致更多条款类型的创新。相反，如果立法者决定将一个强制性规则变为任意性规则，比如董事勤勉义务规则，那么政府实际上就失去了向投资者传达某些任意性条款是真正有利于投资者的信号的能力。”[22]就此而言，强制性规则确实能够提供一定程度的公司章程自我创新激励。另一个通常被用到的假设是：“如果现在立法允许公司选择推出一个以前是强制性的规则，而且该立法传递的信号是章程条款创新能够在整体上提升股东福祉，即以前强制性规则产生的投资者保护水平不会下降，那么，与契约自由体系想比，强制性规则体系就可能具有更大的条款创新效果。因此，在公司章程条款创新方面，强制性规则体系确实更有利于股东的自我安排。”[23]
上述有关改进假设（innovation hypothesis）表明，公司各种状态的改进，特别是公司章程的改进，往往会导致股价受到影响，因为投资者无法确定这些改进就一定会带来利益，这就给公司增加了成本，因而需要通过强制性规范来传递有利于公司改进的信号。与之相对，强制性规则体系事实上也有可能产生减少股东财富的章程条款创新，但是比起投机性章程修改可能带来的极大弊端，强制性规范仍然是个不错的策略。比如在公司存续期间修改公司章程、对既有的治理结构进行调整是难免的，内部实际控制人，包括管理层很可能会利用其在信息、权利方面的优势和股东投票制度的缺陷来达到他们所希望的修改目标，只有通过法律的强制性规定才能够有效地限制管理层的此种寻租行为[24]。有学者进一步提出，“现实中强制性规则的持续存在表明，某些形式的强制性法律规则可能是防止投机性行为的成本最低的方案。”[25]
5.小结
通过对强制性规范意义的追问，不难发现，强制性规范在公司法中仍然有很大的作用空间。包括弥补市场机制的先天不足、防阻易于泛化的私人强制、形成合理的成本分担机制、引导公司章程的自我创新这四项基本的促进功能，能够为强制性规范的存在提供一定的合理性解释可能。但是，与这四项功能相与对应的，强制性规范所增补的法律机制是否就毫无不当之处？这样的设问展开来即是，强制性规范在弥补市场机制的先天不足方面的有力表现是否预示着国家干预的过度介入倾向？强制性规范在防阻私人强制同时有没有引入新的不当的公权力强制？强制性规范的僵固性所形成的自身高成本如何能够形成对总体成本机制的优化？公司章程之所以创新动力欠缺的一个重要原因难道不就是强制性规范所起到的压制？[26]因此，我们看到“公司法中强制性规范并没有绝对的优势能够对任意性规范形成较大程度地排除，而只是在有限的范围内对其进行补正。”[27]这也暗合了上文对公司法性质的分析，在规范意义上说公司法整体上既不完全是强制型的，更不完全是任意型的。
三、强制性规范与任意性规范的边界之争
谈及公司法中强制性规范与任意性规范的争论，可谓由来已久，与此问题共生的另一场持久的论争，即是强制性规范与任意性规范的边界划分问题。有待说明的是，之所以将公司法规范分为强制性规范和任意性规范两大类，其最核心的考虑是从法律规范对公司自由意志的规制程度上加以划分。[28]本文认为，解决两者的边界划分问题，应当考虑公司意志受规制的程度，便于厘清强制性规范与任意性规范的各自本质，在此基础之上，便能明确强制性规范与任意性规范的边界之争实质，从而有效地解决这场理论上的“不休之争”。
1.强制性规范的实质：实现国家适度干预
所谓强制性规范是指无条件予以适用，不得由当事人的意志加以排除适用的法律规范。大致可以分为两大类，即禁止人们为一定行为的规范（禁止规范）和强制人们为一定行为的规范（强制规范）。[29]上文的分析表明，对于公司组织体内外部的弱势一方当事人而言，强势一方当事人往往或言之必然会实施私人强制行为，从而对弱势一方当事人的正当权益造成侵害。因此，制定强制性规范的实质目的，即是为了发挥国家强制干预的效果，防阻公司中各项私人强制的发生。具体而言，禁止规范可以起到通过设定消极性义务而规制强势一方当事人不得侵害行为的功用，而强制规范则通过给强势一方当事人设定积极的作为义务的方式，督促其履行依法设定的义务，保证相对方的正当利益不受干扰。[30]当然，强制性规范也可能有着另外一个端点——弱势一方当事人对所设定的强制性规范产生的权益或利益享有一定的自由选择权。比如大陆2005年修正公司法第4条规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”此时，法律强行规定公司股东依法享有不受任何他人侵犯的概括性股东权，其物件指向任何享有股东权的股东以外的他人。但对于公司股东而言，却可以放弃行使法律赋予的实体意义上的股东权利，但这并不构成对该规范效力上的排除。类似的情形还包括，“规定股东会（股东大会）、董事会、监事会、清算组职权的规范以及涉及董事长、副董事长、监事会主席履行职务的规范”。[31]因此，即使强制性规范本身也不必然体现绝对的国家强制效用，进一步说，强制性规范的设立目标也只是出于对适度的国家干预效果的追求。
2.任意性规范的实质：尊重公司意思自治
任意性规范则是指可以由当事人的意志加以排除适用的法律规范。公司法中的任意性规范是指对公司运行具有示范性作用的规范，主要包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范，后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。[32]对于现代公司法而言，公司自治是其最高原则，各国公司立法普遍对公司意思自治进行了确认和保护。作为公司自治的题中之义，公司法应当充分尊重公司各方当事人在合法框架内自主创设权利义务，自主行使权利义务。表现在对规范的选择上，公司法通过配置任意性规范准予股东在公司章程中自设权利义务。依照对任择适用规范的一般理解，只有股东自行约定并在公司章程中作出明确记载时，该项任意性公司法规范才得以适用；略有不同的是，默认适用规范在具有提示公司立法者赋予其上的价值考虑的功能的同时，还赋予章程对其进行排除或变更的自由，仅在公司股东未作出更改的情形下才发生直接适用的效果。从这个意义而言，虽然公司法中的这两类任意性规范在具体规范设置上，分别承担着不同程度上的示范性效果，但其体现了一个共同的理念，即充分尊重公司意思自治，维护股东的自主选择权。
