论公司法中强制性规范的识别与适用
Research On Identification and Application of Mandatory Rules in the Company Law
林恩伟
【摘要】“
公司法是私法”这一判断表明，意思自治原则是
公司法的总体原则，而公司自治则是这一总体原则在公司领域内的具体表现。体现在
公司法的规范结构上，公司自治的特质导致了
公司法主要为任意性规范。但目前各国公司的立法实践表明，强制性规范仍大量存在。那么
公司法中强制性规范的意义究竟何在？其和任意性规范之间如何界分？此外，传统
公司法中强制性规范的识别研究，基本都只是从语义表面或公司规范结构进行框架性认定，又或者只对特定个案进行个别处理，缺乏一定的系统性和针对性。故此，本文认为应当对
公司法中的强制性规范进行系统的研究和论证。出于规范在整个法律体系中的重要地位，研究
公司法强制性规范本身就具有相当的理论价值及现实意义。加之现有
公司法的结构定位在理论上仍然存在诸多争议，因此，在公司立法、司法实践这两方面探讨强制性规范的识别与适用理论显得尤为必要。故此，本文首先重点择取
公司法强制性规范的存设价值进行分析，通过比较得出——符合现代公司法规范体系的理性要求——以任意法为主、强制性规范为辅的混合型规范体系，在此基础之上，分析强制性规范之于
公司法的意义，明确强制性规范与任意性规范边界之争的实质所在，即是国家强制与公司自治的分野问题。其次，着重探讨
公司法中强制性规范的识别体系建构，在明确了有关
公司法中强制性规范的传统语义识别方式的缺陷，检视了现有强制性规范分类识别方式的基础之上，本文认为强制性规范识别仍应坚持类型化的方式，要点在于如何解决所谓的前提性问题，如何选择更为合适的规范类型区分方式。复次，本文认为强制性规范识别体系的构建首先要遵循“区分公司类型与区分公司事务”这两个基本前提，然后根据公司规范的功能直接确认几种强制性规范类型，并提出应当重视强制性规范的动态转换机制。最后，本文仍将目光定位于
公司法强制性规范的理论适用与实践应用问题，并着重分析了“保护导向型适用、效率导向型适用以及政策导向型适”这三种适用导向，以及对
公司法强制性规范违反的理论效果，借以指导立法、司法实践。
【关键词】强制性规范；大陆2005年修正
公司法；大陆1993年旧
公司法
【全文】
目录
壹、前言
贰、公司法中强制性规范的存设价值分析
一、公司法规范的结构定位
二、强制性规范之于公司法的意义追问
三、强制性规范与任意性规范的边界之争
四、小结
叁、公司法中强制性规范的识别体系构建
一、传统语义识别方式的缺陷
二、现有公司法规范结构的代表观点：传统识别方式之比较
三、建构公司法中强制性规范的识别体系
四、小结
肆、公司法中强制性规范的理论适用与实践应用
一、公司法中强制性规范的理论适用
二、公司法中强制性规范的实践应用
三、一组案例的解析：大陆司法实践中的强制性规范适用情境管窥
四、小结
伍、结语
壹、前言
由于“法律规则是法律的主要构成要素；是法律具有独立性的最主要支点，是法治命题能够成立的核心范畴；是法律思维方式能够形成，法制的各个环节应重点建设与落实的成分”[1]，所以，研究法律规范本身即具有重要的理论价值及现实意义。在公司法领域中，规范之效力动辄牵涉整个“权利森林”[2]，事关公司与股东之间、股东与股东之间、股东与经理人之间、公司与债权人之间等多方利益纠葛，其重要程度不言而喻。正基于此，本文尝试将目标确定为探讨公司法中的“强制性规范”这一基础性问题，藉此管窥公司法律规范的作用机理，明确强制性规范存在的真实意义，发掘其在公司立法、司法实践中的效用价值。
追根溯源，有关法律规范的研究实可谓历史悠久，但提及公司法强制性规范的研究，却往往被视为是借鉴经济学对企业理论的研究而得以展开的。作为对新古典学派企业理论的修正，以科斯为代表的新制度经济学将交易费用（即指生产之外的所有费用）这一核心概念引入对企业理论的研究，此举引发了不同领域学者对企业性质的激烈思辨，在此过程中逐步形成日后广为西方学者探讨的基本企业理论之一——“公司契约理论”。由此，关于公司法的性质之争方才真正浮出水面。[3]与之相应，法学家们进一步思考公司法的规范配置问题，即公司法本身究竟应该是任意法抑或强行法，公司法规范应以任意性规范为主还是应以强制性规范为主。从国外学者研究的侧重点看，体现为对公司法的性质、公司法的结构研究居多，而对公司法规范的研究则相较薄落，但也有部分著者对此发表了详尽的观点阐释，并成为国内外研究公司法规范的经典参照，如Melvin Aron Eisenberg、Brian R.Cheffins以及Jeffrey N. Gordon等。反观中国大陆，随着法学特别是公司法学对经济学分析方法的引进和应用，公司法中公司自治与国家强制[4]的关系也自然而然成为学界热烈讨论的重点课题之一。部分学者在总结借鉴先进经验的基础上，结合中国大陆公司立法、司法实践，也提出了几个颇具代表性的观点，主要有赵旭东的内外部区分说，汤欣的两分法体系说，蒋大兴的个案认定说和普丽芬的回归三分法观点等。
但众览国内外学者的理论著述，大体上仍多将目光锁定在公司法的结构剖析上。在对强制性规范的探讨中，多是分析其与任意性规范的界分问题，由于在对公司法的规范分类问题方面存在较大争议；在有关强制性规范适用范围的认识上，学者也是观点迭出，臧否不一。一个较易为人所忽视的事实是，针对公司法中强制性规范的识别问题，似乎尚欠缺更深一步的研究。至于公司法中强制性规范的理论适用与实践应用问题，更是鲜有论及。[5]
从立法实践来看，经大幅修订后的中国大陆《中华人民共和国公司法》（下称大陆2005年修正公司法），已于2006年1月1日起正式开始实施。综观新公司法的条文修订，只有约二十条保持原先内容，其它条款均有不同程度的添加、删改[6]，反映出此次新法修正一而贯之的立法主线，即是“放松立法管制，尊重公司自治”。所谓“放松立法管制，尊重公司自治”，是指强调公司法的立法宗旨由原来的侧重市场管理变成现在的最大限度地鼓励投资，更加强化公司的自治理念，尤其尊重公司的自主权利，改观原公司法强制性有余而任意性不足的缺陷，使得公司法更能适应当事人的实际需求和公司的经营发展。其表现在规范形式的适用上，则反映出立法者对强制性规范拟定的审慎态度，适度减少了强制性规范的所占比重（非指强制性用语的简单减少），使得任意性规范的适用范围得以拓宽。但是，2005年修正公司法的这种规范配置却并非完备无遗，尤其是在强制性规范的配置上仍存在许多模糊界分之处。因此，从公司法强制性规范的角度，对新公司法中所涉强制性规范加以解读与梳理，并提出理论完善意见和实践修改建议，显得颇为必要。
相较而言，研究公司法强制性规范的必要性和重要性，在司法实践中则体现得更为明显，因为司法适用本身就应然地涵盖内在的理论适用以及法官对现行公司法文本的理解、解释等问题。诚如学者王保树所言，“公司法的适用需要解释，公司法的发展需要解释，公司法理论的发展也需要解释，法解释的生命力就在于公司法的实践之中。无疑，解释的角度会有不同，但都是在探求立法的真意。”[7]针对公司法的同一个条款，司法实践中经常出现强制性与任意性认识不一的广泛情形，导致对相同事实的案件认定采取不同的理论观点，并进而得出截然不同的法律判定、作出正反对立的两种裁判结果。尽管对法律的解释是可能因为不同解释者的认识前提而不尽相同，但上述情况的出现，仍较大程度地反映当前理论研究在强制性规范识别与适用上的欠缺。由此引发的一个更为严重的后果是，如此不同裁判作出的现象本身已然损害到法律判决的确定性以及司法权威的公信力。
为此，笔者以为，有必要对公司法的强制性规范进行系统的研究和论证，在肯定公司法中强制性规范的存设价值之同时，在理论上构建一套合适的识别体系，确立强制性规范在公司法中的理论适用，进而指导公司立法、司法实践。
贰、公司法中强制性规范的存设价值分析
作为商法部门的一个重要分支，公司法在总体上属于私法，具有鲜明的私法品格。“公司法是私法”这一判断表明，意思自治原则是公司法的总体原则，而公司自治则是意思自治这一总体原则在公司领域内的具体表现。所谓公司自治，是指公司作为私法主体，其有权在法定范围内合法行使自主权，其核心在于公司参与人可以自主决定公司事务，最大程度地保障各方参与主体的充分自主权。就此而言，公司自治的特质导致了公司法势必显露其任意法的面目，在规范形式上则势必体现为大量的任意性规范。但这不表明所有的公司法规范都是或者都应当是任意性的，不可否认的是，从公司法的发展历史来看，强制性规范未曾被束之高阁过，反倒是任意性规范曾一度处于受压抑的状态，直至晚近才得以在“公司自治”这股浪潮中得到长足发展。目前各国公司立法实践也反映了强制性规范的作用痕迹，均在不同程度上保留着较大一部分的强制性规范。
那么公司法中强制性规范的意义究竟何在？其存设价值到底为何？强制性规范的作用又是为何？其和任意性规范之间如何界分？对于上述问题的回答，将有助于解释公司法中普遍存在强制性规范这一客观事实，下文便是对此一思考的进一步展开。
一、公司法规范的结构定位
关于公司的性质争论，学界早已众说纷坛，臧否不一。之所以探讨公司性质的问题，乃是出于公司性质与公司法规范的对应关系——公司理论中公司自治与国家强制之间的力量对比，决定了强制性规范与任意性规范所占到的相对比重。具体表现在公司法的结构定位上，大致可以区分为强行法说、任意法说以及混合说三种规范体系学说。一般认为，公司法规范强行法说以公司法律制度理论观点为代表，公司法规范任意法说以当代公司契约理论为代表，至于混合说，则是对上述两者学说的折衷，即认为任意法与规范法在规范体系内并行不悖，互为促进，在突出公司法私法品格、强调公司自治的前提下，公司法的结构定位应当是以任意法为主、强制性规范为辅的混合型规范体系。
1.以公司法律制度理论为基础的强行法说
公司法律制度理论是法国学说的通说，为法国司法判例与立法机关予以认可。公司法律制度理论认为，法律是以强制性和持久性的方法来安排人们组织生活的一种方式，以便实现某种确定的目的。[8]纵观现代社会，公司法律制度理论在各国公司法中有着不同的体现，其实质内涵基本相当于传统意义上的“法人拟制学说”，均将法人视为一种观念上的存在，是法律出于某种目的的一种制度安排或者拟制之物。换言之，公司法律制度理论相信公司并非系属当事人意思自治的产物，公司参与方之间的权利与利益须受法律所创设的公司目的限制，当事人不得自行约定违反法律强制性规定的事宜。此时，公司本身由法律规定方得设立，其法律人格取得完全仰赖于法律制度允准，理所当然可以由公司法律加以强行干预，给予完全调整。
公司法律制度理论所折射出的这种干预观念，为现代公司法的强行法说奠定了理论基础，为国家实际干预私人领域提供了正当根据。然而，公司法律制度理论也有着明显的缺陷。其一，公司法律制度理论虽然解释了公司享有法人人格的原因，却无法将视角深入公司组织内部，如“仅仅提供了公司为什么要对其董事或经理的行为承担责任的根据，却未能提供为什么董事或经理个人也要对公司或其它股东承担责任的依据”。[9]其二，公司法律制度理论客观上强化了公司领域的国家干预现象，无法对可能导致的国家过度干预提供相应的约束机制。其三，公司法律制度理论对股东自由进行了过度的限制，妨碍了股东章程创制的积极性。
2.以公司契约理论为内核的任意法说
公司契约理论兴起于19世纪的自由主义时代，意思自治与契约自由理念的勃兴是其得以迅速发展并逐渐成为学界基本理论之一脉的关键。在这种理念的深刻影响之下，公司法被认为是旨在鼓励人们通过契约方式成立各种类型的公司。[10]公司契约理论的核心在于，将公司看做股东之间出于意思自由而设定的一系列合同规则，包括公司的设立、运营和解散在内系列问题一应由公司股东自由决定。由于现实经济生活复杂多变，公司制度必须尽可能地考虑到出现各种状况下的应对策略，因此，公司法整体上被要求采取弹性的结构，有关制度安排必须考虑到当事人于缔约时享有足够的选择自由。换言之，公司法的作用不再体现为对股东和其它缔约人的强制干预，而是要为当事人各自目的之达成起到促进作用。因此，公司法在本质上就体现为合同性，其规范结构原则上采取任意性规范。在此前提之下，公司法的作用空间被极度限缩，仅在两种情形下得以适用：一是出现欺诈、胁迫等直接违反合同自由的情形；二是公司法作为一套示范合同档的情形，通过向市场参与主体提供一套非强制性的“模范条款”（standard-form provision），旨在为交易各方当事人的缔约过程提供便利，降低合同交易成本、提高市场交易效率。
