例15.甲向乙表示,愿将自己名下的A房所有权抵押于乙,以担保乙对自己的债权,乙表示同意。
例16.甲向乙表示,愿将自己名下的A房所有权抵押于乙,以担保乙对丙的债权,乙表示同意。
2.允诺设定质权的“协议”
例17.甲向乙表示,愿将自己的手表质押于为乙,以担保乙对自己的债权,乙表示同意。
例18.甲向乙表示,愿将自己的手表质押于为乙,以担保乙对丙的债权,乙表示同意。
试作分析:例15、16、17、18中,甲之行为均是允诺为乙设定担保物权,无须乙的接受。甲与乙的“协议”均是伪协议,伪合同。
既然甲之行为均是允诺设定担保物权,并非即时设定担保物权,甲之行为不发生物权。但是否发生债权呢?即是否为乙设定了债权呢?
(1)抵押关系
我国《担保法》第41条规定:“当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”《担保法》第42条规定的财产包括:①无地上定着物的土地使用权,②城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物,③林木,④航空器、船舶、车辆,⑤企业的设备或其他动产。
前文指出,即时设定抵押权“协议”不是合同,《担保法》第41条表述并不准确。而且,合同关系即债的关系,登记合同就是登记债权,但债权反映特定人之间的关系,无须公示。如立法规定,特定合同必须登记,如商品房买卖合同,租赁合同,均非为了公示,而是为了管理。条文所谓“抵押合同自登记之日起生效”,准确含义应为抵押权自登记之日起发生,具体地说,抵押人以登记行为,表示即时为债权人设定抵押权之效果意思,登记行为即时发生物权效力,即发生抵押权。可以推论,抵押权发生前,抵押允诺人不因抵押允诺与债权人发生债的关系,不发生对债权人的债务。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第56条第2款规定:“法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。”据此,未经抵押登记,抵押允诺人之意思表示不发生物权效力,但发生债权效力。《<担保法>司法解释》第56条第2款与《担保法》第41条明显冲突,司法解释修改了法律,司法解释者扮演了立法者的角色。《<担保法>司法解释》起草者,最高法院民二庭承认:《<担保法>司法解释》第56条第2款对《担保法》第41条“富有突破性”。[22]
最高法院民二庭为自己“富有突破性”的“解释”作了辩解:“我们认为:对《担保法》的此项规定(按:指第41条)应做正确的理解:抵押合同自登记之日起生效指的是抵押合同产生预期的法律后果,即抵押权成立。在登记之前抵押合同并非对当事人没有法律约束力(除非违反合同法的有关规定),而只是不能产生预期的法律后果即设立抵押权。”[23]
这一辩解不能成立。前文指出,民法之“生效”并非发生法律效力的简称,而是表示行为人实现效果意思。抵押人在整个抵押过程中有两个表示:①向债权人允诺,在自己的特定财产上为债权人设定抵押权;②为债权人登记自己的特定财产抵押权。第二个表示即时发生法律效力,即设定抵押权,没有异议。第一个表示是否发生法律效力?《担保法》第41条明文规定:“抵押合同自登记之日起生效。”据此,抵押人的全部效果意思就是以登记行为为债权人即时设定抵押权,无任何其他效果意思,第一个表示不发生法律效力。《担保法司法解释》认为第一个表示对抵押人发生约束力,只是不发生抵押权,显然属于曲解,没有根据。
(2)质押关系
《担保法》第64条第2款:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”据此,质押人以交付质物,表示即时为债权人设定质权之效果意思,即时发生物权效力,即为债权人设定质权。可以推论,质押允诺人交付质物前,不因质押允诺与债权人发生债的关系,不发生对债权人的债务。
《<担保法>司法解释》第86条规定:“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的,因此给质权人造成损失的,出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此,质物交付质权人前,质押人之意思表示不发生物权效力,但发生债权效力。《<担保法>司法解释》第86条与《担保法》第64条第2款明显冲突,司法解释又修改了法律,司法解释者又扮演了立法者的角色。