2.即时设定用益物权的“协议”
例12.甲无偿为乙登记甲名下的A地块特定期间使用权,乙表示同意。试作分析:例12中,甲的表示(登记)有法律效力,无须乙的“同意”。乙的“同意”无法律效力。甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力,是伪协议,伪合同。严格地说,所谓“即时设定用益物权的协议”是伪概念。
例13.甲有偿为乙登记甲名下的A地块特定期间使用权,乙表示同意。试作分析:例13中,甲实际上有两个表示:(1)愿以登记为对价,交换乙的特定行为,通常是给付价金;(2)为登记行为。第(1)表示有法律效力,乙同意后方可交换,构成要约;乙的同意亦有法律效力,构成承诺;甲与乙的协议构成合同。第(2)表示有法律效力,无须乙的“同意”;乙的“同意”无法律效力;甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力,是伪协议,伪合同。可见,在形式上,乙的同意包括同意交换和“同意”甲为登记行为;在实质上,乙的同意仅是同意交换,甲为登记行为无须乙“同意”。
3.即时设定抵押权之“协议”
例14.甲在自己名下的A房上为乙登记抵押权,乙表示“同意”。试作分析:例14中,甲的表示(登记)有法律效力,无须乙的“同意”;乙的“同意”无法律效力。甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力,是伪协议,伪合同。严格地说,所谓“即时设定抵押权的协议”是伪概念。
担保行为反映担保人与债权人之关系,不存在对价问题,属无偿行为。如担保人为债务人,不存在发生有偿担保问题。如担保人为第三人,第三人为债务人担保,可能有对价,须第三人与债务人达成协议,发生合同关系;但无须债权人同意。
4.强加利益质疑
许可债权人单方免除债务,许可单方为他人设定财产权,是否会导致许可将利益强加他人呢?
(1)关于债务免除
债权是法律规定的稀缺资源归属关系破坏后的救济资格。债权人明示接受这一破坏,即放弃债权。放弃债权即免除债务,罗马法规定为契约行为(通说视契约为单数法律行为),法、德、瑞士等国从之;[16]日、俄以及我国台湾地区规定为单方行为。[17]《意大利民法典》第1236条规定:“债权人免除债务的意思表示的通知送达债务人时,发生债的消灭,但是,被通知的债务人在适当期间内不愿接受该意思表示的不在此限。”据此,免除行为效力未定,实质上属契约行为,只是推定债务人不拒绝为同意表示。有学者主张,免除不宜明确规定为契约行为,可仿《德国民法典》第333条和我国台湾地区“民法典”第269条规定:“债务人表示不欲享受免除之利益者,视为自始未有免除之表示。”[18]此仿制规定实同《意大利民法典》第1236条。我国《合同法》第105条规定:“债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止。”据此免除应视为单方行为。周柑教授主张免除为契约行为,理由是:“免除债务在多数情况下为债务人所乐意,但也有债务人不愿消灭债务的情况,如有的人不愿受让之惠,特别对特定的人;又如学徒工为了学艺,就不愿其工作的义务被免除。”[19]学徒必须为雇主工作,也必须通过工作才能学艺。学徒的工作包含履行义务和行使权利。不许学徒工作不仅免除了学徒的义务,也侵害了学徒的权利,非此处讨论的免除行为。
在法理上,免除应该如何规定,根据只能是:①免除是否侵害债务人利益?如侵害,应不生效。显然,免除不侵害债务人利益。②免除是否可能导致将特定利益强加于债务人,违背债务人意志?如可能,应不生效。免除只是允许债务人不为特定行为,并不禁止被免除人为特定行为。免除人身性债务,如赔礼道歉,被免除人不直接发生利益。免除财产性债务,被免除人可发生利益,如拒绝接受利益,仍可清偿。该给付系被免除人之真实意思表示,免除人受领不构成不当得利,被免除人不得以债已消灭而请求返还。如免除人拒绝受领,应许可被免除人通过提存而清偿,构成非债给付。因此,免除实际上不能将意志强加于债务人。
规定免除为契约行为,存在以下问题:①无实际意义,因债权人可通过不行使债权而达到免除的目的。②限制债权人处分债权,法理上根据不足。③债权人为免除表示后,债是否存在不确定,不利于经济秩序的稳定。
有学者主张免除发生自然债的效力。[20]此言本身成立,问题在于,通说视自然债为债的一种形式,据此,免除后债仍存在。自然债无强制效力,属人情债,非法律债。免除应为单方行为,法律效力实际上同自然债。
史尚宽先生认为,我国台湾地区民法“虽以免除为单独行为,然亦非不承认免除契约之成立。例如债权人与债务人约定由债务人支付一万五千元债权中之二千元完毕后,即抛弃其余额债权。债务人不实行二千元支付时,则债权人得解除上述契约,而请求全额之支付。盖此时债权系因契约而抛弃,其因契约抛弃之债权,得因契约之解除而回复原状也(日本昭和四年三月廿六日大判、我妻民法教材四八二页)”。[21]此例之免除行为实为附“解除条件”法律行为,以债务人履行义务为条件,但无须债务人同意即可生效,形式上为契约行为,实质上属单方行为。法律行为可附条件,但对价不构成条件。此例条件属对价,非附条件法律行为之条件。在法理上,只要规定免除为单方行为,免除即无须债务人之意思表示,任何免除“契约”实际上均非契约,无须契约形式。
(2)关于单方设定财产权
单方设定的财产权包括债权、抵押权、用益物权。债权、抵押权,如不行使,实际上不表现为利益,无偿为他人设定债权、抵押权,难以强加利益。为他人无偿设定用益物权,有两种情况:①适用登记生效主义,本来只须设定人登记,无须相对人签字,相对人可能不知情,违背相对人意志。为避免强加利益,法律可规定此类行为须相对人签字,但相对人签字的法理意义是表示知情,并非表示“同意”或“接受”。相对人拒绝签字,法理上不应视为拒绝接受权利,而应视为放弃权利,即前文所谓发生相当于涂销登记的效力。②适用登记对抗主义,如不登记,必须通知相对人,相对人如不愿享有所设定权利,可以通过不行使标的权利而拒绝利益(不是拒绝接受标的权利),也不能强加利益;如登记,适用上述登记生效主义之分析。可见,许可单方设定用益物权也不能强加利益。
(二)双方意志均无法律效力的“协议”
1.允诺设定抵押权的“协议”