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应区分合同与非合同协议、伪协议(下)

  

  民法学中,广义的授权行为即许可行为—许可他人行使自己的权利。通常所谓的授权行为指民事代理之授权,即许可他人行使自己的姓名权,为狭义的授权行为。用益物权和抵押权设定是许可他人行使自己的部分物权权能,可归入广义的授权行为。代理之授权无须登记;而根据登记生效主义,不动产物权设定登记生效;两者存在区别。但任何授权关系均非协议关系,合同关系。民法学界接受Laband的理论,承认代理授权不发生合同关系,但认为用益物权和抵押权之设定发生合同关系,实际上没有完全理解授权关系,反映了现有授权理论的不彻底性。


  

  例9中,甲的表示是为乙设定对丙的债权的保证债权,有法律效力,无须乙的同意,属允诺,无对价,非要约。乙的“同意”无法律效力,非允诺,非承诺。当然,如乙向甲表示“不同意”或“不接受”,应视为乙放弃保证债权。甲与乙的“协议”是仅一方意志发生法律效力的“协议”,无须相对方接受,是伪协议,伪合同。


  

  (2)无对价履行承担“合同”


  

  例10.甲向乙表示,愿意承担乙的债务,乙表示同意。


  

  (3)无对价债务承担“合同”


  

  例11.甲向乙表示,愿意承担乙的债务人丙的债务,乙表示同意。


  

  ①债务转让质疑


  

  试作分析:《合同法》第84条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”我国台湾地区“民法”第301条(免责的债务承担—与债务人订立契约)的规定:“第三人与债务人订立契约承担其债务者,非经债权人承认,对于债权人不生效力。”据此,债务可通过合同转让。所谓债务转让合同经债权人同意生效,只能理解为合同效力待定。通说视债权转让行为为处分行为,准物权行为,推论“债务转让合同”亦属准物权行为。[13]


  

  我国台湾地区“民法”第300条(免责的债务承担—与债权人订立契约)规定:“第三人与债务人订立契约承担债务人之债务者,其债务于契约成立时,移转于该第三人。”


  

  权利是法律确认的行为选择资格,如无人身属性,可以转让。债权如无特殊规定,当然可以转让。义务是法律确认的行为强制资格,是否可以转让呢?


  

  通说认为:“第三人与债务人订立的债务承担协议,性质上属于债务人对其债务的处分。债务为义务之一种,而义务不得由义务人随意处分,为民法的一大原则。但债务之所以与一般义务不同,就在于它仅对特定之人存在。债务人的债务,乃是相对于特定债权人享有的的债权而存在。因此,债务人的债务得因债权人的免除意思而免除。同理,债务人对其债务的处分,如经债权人同意亦可有效,而且也只有经债权人同意方才有效。”[14]


  

  从义务人是不特定人还是特定人的角度,义务可分为不特定人义务与特定人义务。转让义务是承担人受领转让人义务。转让不特定人义务没有意义。特定人义务即债务。所谓义务转让,均指债务转让。主张义务不可转让,例外是债务可转让,是一种抽象否定,具体肯定的方式,实质上就是主张义务可以转让。


  

  法律上的转让是一种合同关系。债务转让的后果只能是债务人消灭债务,受让人承担债务。如果说债务人消灭债务须债权人同意,那么,受让人承担债务无须债权人同意。从债务人消灭债务须债权人同意,推论债务人转让债务的合同须经债权人同意生效,根据不足。


  

  所谓债务人消灭债务须债权人同意,其实就是如无法定事由或约定事由,债务只能由债权人免除。而债务一旦免除,也不存在债务转让问题。因此,所谓债务转让须债权人同意,其中的合理内容就是债务免除须债权人同意,或者说,只有债权人可免除债务人债务。


  

  在法理上,所谓“债务转让”过程,包含以下行为:


  

  第一,第三人向债务人允诺,愿意向债权人清偿债务人之债务,通称履行承担。如无对价,第(1)行为无须债务人接受,不构成要约,自允诺到达债务人生效,债务人可请求允诺人按允诺向债权人清偿。债务人之“同意”不构成承诺。第三人与债务人之“协议”是伪协议,伪合同。如有对价,第(1)行为须债务人接受,构成要约;债务人之同意构成承诺;双方的协议构成合同,无须债权人同意即生效:债务人可请求允诺人按允诺向债权人清偿,允诺人可请求债务人给付对价。但该合同不是转让债务的合同,而是包含对价之向第三人给付合同。这意味着,并非第三人替代债务人履行债务须债务人同意,而是第三人以替代债务人履行债务为对价,与债务人特定行为之交换行为须债务人配合。可见,无论有无对价,第三人替代债务人履行债务均无需债务人同意。


  

  第二,第三人向债权人允诺:愿意清偿债务人之债务,通称债务承担。但广义的债务承担也包括履行承担,如前引我国台湾地区“民法”第301条即为:“免责的债务承担—与债务人订立契约”。


  

  我国台湾地区“民法”第300条(免责的债务承担—与债权人订立契约)规定:“第三人与债权人订立契约承担债务人之债务者,其债务于契约成立时,移转于该第三人。”“立法理由”认为:“债务之承担,因第三人与债权人订立契约而生效力,其债务人是否承诺及知悉,均非所问。第三人既与债权人订立承担契约,则债务人之债务,即于契约成立时移转于第三人,从而第三人成为新债务人,旧债务人即可免其责任。”此说实际上认为,不仅债务人可转让自己之债务,债权人亦可转让债务人之债务。


  

  第三人向债权人所表示愿意清偿债务人债务之允诺,如无对价,无需债权人接受,不构成要约,到达债权人生效,债权人可请求允诺人按允诺清偿。债权人的“同意”不构成承诺。第三人与债权人的“协议”是伪协议,伪合同。第三人允诺如有对价(免除债务人债务),需债权人接受,构成要约,到达债权人生效,债权人可请求允诺人按允诺清偿。债权人之同意构成承诺,到达允诺人生效,允诺人可请求债权人按承诺给付(免除债务人债务)。第三人与债权人的协议构成合同,但并非债务移转合同,而是包含对价之向第三人给付(向债务人为免除表示)合同。这意味着,并非第三人承担债务人之债务须债权人同意,而是第三人以承担债务人之债务为对价,与债权人免除行为之交换行为须债务人配合。可见,无论有无对价,第三人允诺承担债务均无需债权人同意。


  

  债务的免除有两种立法:或为契约行为,或为单方行为,均须债权人向债务人表示免除意思,债权人向第三人表示免除意思不发生免除效力。虽然我国台湾地区“民法”第300条规定,第三人与债权人之债务承担“合同”可将债务人债务“移转”至第三人,但第343条(免除之效力)规定:“债权人向债务人表示免除其债务之意思者,债之关系消灭。”据此,无论有无对价,债权人对第三人之债务免除表示均不发生免除效力,债务人之债务不能“移转于该第三人”。



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