法律规定缺乏协调。如《刑法修正案(八)》规定对被判处管制、被宣告缓刑的犯罪人可根据情况同时宣布禁止犯罪人在执行期间从事特定活动,进人特定区域、场所,接触特定的人(《刑法》第38条、第72条)的禁止令,但对同样需要在社会上考验监督的被裁定假释的犯罪人却没有规定可以宣布禁止令。而刑法对被判处管制的、被宣告缓刑的、被裁定假释的犯罪人在执行中所应当遵守的事项内容规定大致是一样的(《刑法》第39条、第75条、第84条)。[9]另一个问题,《刑法修正案(八)》在对被判处管制刑同时宣告禁止令的犯罪人,规定在执行期间如果违反禁止令的“由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”(《刑法》第38条),但同样有禁止令的缓刑则没有规定违反禁止令的相关处罚。对此,2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》的司法文件中第11条做了解释性规定:“判处管制的犯罪分子违反禁止令,或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的,由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第60条的规定处罚”。但法律对相同问题规定的不协调、不一致情况依然存在。
3.禁止令适用的相关规定不明确最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2011年4月28日联合发布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》的第3条规定:人民法院可以根据犯罪情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事的五项活动,其中第一项禁止的活动是“个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的,禁止设立公司、企业、事业单位”。
从上述规定的语言表述来看,存在含义不清,逻辑混乱等问题。
问题1:首先,任何人为犯罪设立公司都是不允许的、禁止的,何况是社区矫正的服刑人员;问题2:“为犯罪设立公司……禁止设立公司、企业、事业单位”,在设立前或设立时,是无法判定所申请设立公司、企业、事业单位是为进行违法犯罪活动而设立。即使申请人是为犯罪而申请设立,但在申请时也绝不会将经营项目写成走私、洗钱、制造贩卖毒品或是生产销售假冒伪劣产品或是销售赃物等。因此,在设立公司时是没理由禁止设立的。
问题3:“……或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的,禁止设立公司、企业、事业单位”,这是对公司、企业、事业单位设立后所实施的行为性质的确定。这属于同意设立公司、企业、事业单位,因为其以实施犯罪为主要活动,再禁止设立,这与禁止令适用存在时间矛盾。禁止令是在对犯罪人因犯罪被判管制(审判中、判决时)或决定缓刑(审判中、判决时)时同时作出,而非在管制和缓刑执行中作出。禁止令所确定的禁止事项,通常是与所审判的犯罪有关的事项,即不让犯罪人有再犯同样罪的条件。其禁止令禁止从事的活动应当表述为“因实施……犯罪的,禁止其……”而不是“为实施……,禁止其……”。这一规定简单套用了最高人民法院1999年6月25日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释[1999]14号)第2条对单位犯罪认定的司法解释“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处”。