不仅“定罪”是如此,“处刑”亦复如此。“处刑”的本义是给予刑罚处置,即让有罪者承受法定的刑种(含刑种之组合)及其数量。分则中确定罪名的条文,同时带有给予处刑的规定,并按照犯罪行为侵害法益的程度,配置了不同量度的刑罚与其对应。如果罪刑法定原则中含有罪刑均衡之理念,那么首先在立法上予以均衡设计,等量配置,就是在立法上实现了罪刑法定项下的罪刑相适应;即立法上的罪刑法定,在首先满足罪名与刑罚法定的前提下,还必须得满足立法上罪刑均衡这一原则要素。而实现这一要求的基础就是,必须满足罪与刑的成对性,且做到刑以罪为根基,有刑必有罪,有罪即应有刑。[15]如果在立法上都不能做到罪刑相适应,那么要求经由司法达致实际上的罪刑相适应这一法效果,是极其艰难以至永远都达不到的。
明了上述理念及论证进路后,笔者回过头来对张明楷教授之刑法第3条前半句是“针对我国刑法分则的特点,防止司法人员随意出罪”,这一观点予以解读。
因已有“法律明文规定为犯罪行为”这一类定罪处刑之刑法规范,如各个刑法分则条款即是这样的规范,那么至少在立法层面,已经对解决哪些问题或情形不再被规定为犯罪行为,哪些行为必须被依法规定为犯罪行为设定了基础性前提。因此,罪刑法定原则在立法上就全部表现为入罪,而不是出罪。
在司法层面,则稍微有些复杂,需要分类论述。如果立法上规定的是“告诉才处理”的刑法规范,那么法官就必须严格按照此规范意旨,来确定原告所诉罪之有无。不可将应该入罪的判定为不是犯罪,反过来也不能将不是犯罪的行为纳入到犯罪规范,以定其罪;更不能将非告诉才处理的犯罪类型当作是告诉才处理来审理。面对告诉才处理类型的犯罪规范,“司法人员随意出罪”之“随意”需要防止的情形主要是,法官随他们自己的意愿,而不理会法律意旨和当事人的意志。
如果立法上规定的犯罪,是经由公诉程序而进到司法人员面前,那么在其进入案件之前,行为人已经按照相关的刑法规范和刑事诉讼法程序,被认定为犯罪嫌疑人和被告人,其行为亦已被定性为涉嫌犯罪,并被起诉定罪。司法人员依照法律,应该承担两个重要义务,一是审查前述公权力机关在处理与行为人密切相关的犯罪事项中,所做工作是否合法,相应的材料与证据是否与事实和法律匹配;二是经审理,亦认定被告人有罪时,就需要独断地确定应该给予此将被认定为犯罪分子的被告人什么样的刑罚处罚,即确立刑种和刑罚数量。
此时,司法人员的“随意出罪”之“随意”需要防止的情形,就主要转换为不安随公安机关和检察院的意思,而将不该入罪的入了罪;假如有必要说不,就需要独立地面对其入罪侦查、定罪起诉业已成定局之后,依照法律来说不,即随己之意——当然是立基于法律——而否决公安和检察院的决定。[16]
这两种情形表明,“防止司法人员随意出罪”的说法是极其片面的。第3条前半句同样也有禁止司法人员随意入罪的机能,同时也是司法人员否决公安机构和检察院入罪作业及成果的法律后盾。但可以肯定的是,刑法分则条款是定罪处刑的主要依据,或核心法规范。正是在这样的语境下,笔者同意张教授第3条前半句与刑法分则,主要表现为其诸条款密切相关的有关主张。
因此,刑法第3条前半句之“……依照法律定罪处刑”,这一表述可以合理且逻辑地分解为“依照法律来定罪”、“依照法律予以处刑”、“依照法律确保定罪与处刑均衡相称”。而实现罪刑均衡最起码的法定要求,当且仅当就是按照刑法分则同一条款来处置某个犯罪行为(这里指刑法的标准情形,是指单数行为由单数犯罪主体实施并完成),但这种特别的强调,并不排除需要大量且多次地用到刑法总则中的条文及意旨。
如果上述对刑法第3条前半句的理解进路,既经得起逻辑的拷问,也能够经受刑法学理的验证,同时还与汉语一般性用词和用句规则相符,那么笔者对此半句与罪刑法定原则之相关性结论是:
它是罪刑法定原则在刑法条款上的微观表述,尤其是以刑法分则条款为主要立法对象,既非以积极与消极视角对罪刑法定的表达,亦非正面与反面对罪刑法定的阐述;是从刑法条款之微型角度,从立法层面建构罪刑法定,在司法实践中实现罪刑法定,并树立起其包含但不只表现在司法中凛然不可违反的刑法权威。正是在这样的意义上,笔者才将其界定为条文式罪刑法定。
刑法第3条前半句与积极和消极这一范畴无关。理由可从此半句之汉语表述结构与逻辑来给出。由于此半句的主语很难确定,只好在意义层面的阐释来展示,“法律明文规定为犯罪行为的”这一表述可拆为“法律明文规定为犯罪行为”,“法律明文规定为犯罪行为的”,“在法律已经明文规定了犯罪行为及其处罚规范的前提下”等这样三类语境。
第一类语境针对立法者而言,必须有明文规定为犯罪行为,并兼有对相应的犯罪行为处刑的法律出台。因此运用语言来抽象地规定犯罪行为是行不通的,必须进入到规范与逻辑层面的犯罪类型化,这是立法者的宪法性强制义务。《中华人民共和国宪法》第28条规定:国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。这表明国家有经由其权威性统辖全国政权的立法机构,来制定刑法的宪法任务。同时制定的刑法还必须包含但不满足于本条规定涉及犯罪之诸多事项。即必须立法制定多种类型化的犯罪规范,以针对实际发生于社会生活各个层面犯罪行为的刑法典。体现的是明文规定及规定的明文,既有文字表示,且方案之文字表述亦极为明白。罪刑法定原则中“明确性要求”就可立基于此语境解读。