评级机构目前的发行人付费模式暴露出严重的利益冲突之困。20 世纪70 年代，评级机构的收入来源发生重大变化，“发行人付费”模式取代原来的“订购用户付费”模式成为评级机构主流商业模式。评级收费来自于被评级对象，而不是从使用人获取。其主要流程是被评级人申请、付费，评级机构初评，评级结果通告被评级人确认，或复评，无异议后，公告最终评级结果。从上述流程可以看出，被评级人既有干预评级结果的程序，也有干预评级结果的权力。而对于评级结果的使用人，如投资人等，评级就像是一个黑箱操作，既不知评级过程，也无程序上的发言权与监督权。这种由受评对象支付评级费用的模式，即发行人付费（issuer-fee）模式，存在着无法解决的悖论，导致固有的利益冲突，即发行人为了债券销售以及提高投资者购买愿意具有获得尽可能有利评级的强烈动机，而评级机构也存在为了保留和扩大业务来源屈服于发行人压力给予夸大评级的可能性。[20]
这种付费模式导致在评级机构和受评对象之间普遍存在着不适当的友好的亲密关系，这种关系使评级机构对于发行人提供的数据缺乏恰当的审查，还导致了“评级购买”（ratings shopping）现象的出现。[21]发行人有权选择对其友好的评级机构，而评级机构为了商业利益，不得不放弃必要的职业操守，调高评级结果以取悦客户，这就使评级结果丧失了必要的中立性。可见，发行人付费的方式是造成评级市场利益冲突的根本原因，是信用评级制度中最根本的腐败。[22]这种角色的变化，加剧了利益冲突，更使评级结果丧失了客观性和公正性。正因为如此，问责信用评级机构，再次引起了法律界的关注。
三、评级机构对公众投资者侵权责任之构成要件分析
关于专家对第三人的责任构成，各国基于不同的立法传统和实践演绎了不同的责任追究模式。在英美法上，会计师承担的过失责任是否成立，原则上依从传统的过失（negligence）规则予以判定。会计师的过失是一种职业过失，其构成应当具备四个要件：会计师负有谨慎义务、会计师未尽谨慎义务、他人损害和未尽谨慎义务造成他人损害；满足这四个要件的，侵权责任成立。除职业过失以外，受害人还可以依据欺诈（intentional misrepresentation or fraud）、RICO （the Racketeer Influenced Corrupt Organizations Act）、证券交易法、州蓝天法（state Blue Sky statutes）、州消费者保护法（state consumer protection statutes）、违约、诽谤（defamation）等事由提起索赔的诉讼。[23]
但在大陆法上，对专家责任的追究情形更为复杂。尽管德国法上的专家责任，原则上是依照民法典规定的追究损害赔偿责任的一般法律构成展开的，但德国判例法主流做法，则是在契约法和侵权法之间寻求解决专家对第三者的民事责任的途径，利用契约责任中的纯粹财产损害的保护制度，并将之扩及适用于第三人的保护，具体措施有：（1）默示的信息提供契约责任。注册会计师未受第三人的直接委托，但因为二者的接触，使得注册会计师与第三人之间缔结了默示的信息提供契约。注册会计师基于默示的信息提供契约对第三者承担责任。（2）有保护第三人的效力之契约责任。当事人以外的第三人对契约债务人并无给付请求权，但依诚实信用原则有将第三人纳入现实契约的债务人所负担的保护义务的保护领域的必要，即第三人因信赖作为债务人的专家所提供的信息而受损害的，可基于诚信原则项下的保护义务，向该注册会计师请求损害赔偿。（3）契约缔结上的过失责任。第三人依据其对专家的专门知识的信赖而依专家提供的信息投资的，如果遭受损害，专家应对其负契约缔结上的过失责任。除此以外，德国判例法承认对违反公序良俗的信息提供者的故意侵权责任。[24]至于法国对于专家责任的主流态度，既不主张侵权行为责任法理，也不主张契约责任法理，而是以职业责任法理为基础。职业责任法理所强调的，并非专家与当事人之间的关系，亦非专家与第三人之间的关系，而是基于职业的义务不履行。专家的职业义务，属于高度的注意义务，此等义务违反所承担的专家责任，与专家和受害人之间是否存在契约关系无关。[25]
我国现行立法与德国的所谓“默示的信息提供者契约”等观念或制度相距甚远。鉴于我国合同法上的契约关系不可能扩及到当事人以外的第三人，何况，当事人以外的第三人对于提供服务的专家而言并不确定，不能要求专家和不确定的第三人之间成立契约关系。因此，专家违反其高度注意义务或者违反法律规定造成第三人损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。这种责任应当遵从一般侵权责任之构成要件展开讨论。
依照侵权法上的责任构成理论，评级机构违反其高度注意义务或者违反法律规定造成第三人损害的侵权责任构成要件如下：评级机构有失当行为；评级机构存在过错；评级结果给投资者造成损害；评级结果与投资者遭受损害之间存在因果关系。
（一）归责原则
违反民事义务而承担的民事责任，是否应当以可归责于行为人的主观努力的义务违反为条件，称之为民事责任的归责原则。按一般法理，民法以过错责任为原则，若某类主体或某类行为须承担推定过错责任或无过错责任，须由法律特别规定。其实，法律在规定民事责任的归责原则时，在立法技术上并不是直接标明某一责任是过错责任，另一责任是推定过错责任或无过错责任，而是通过对责任主体免责事由的规定，推导出归责原则来。例如，民法通则第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”由于只有证明受害人故意才可以免责，可知该项责任为无过错责任；第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”由于只要证明自己没有过错就可免责，可知该项责任为推定过错责任。
