二、乡村司法理论的经验基础
如果对乡村司法的社会基础缺乏全面深刻的经验把握，就很难建构出恰当的乡村司法理论。乡村司法的社会基础，既包括乡村社会的现状和变迁，也包括其变迁的趋势和所受到的结构性约束，它们构成了建构乡村司法理论的经验基础。“治理论”和“形式法治论”在经验基础上都有失偏颇，对乡村司法的社会基础缺乏深刻全面的把握。“治理论”难以面对当前乡村社会的巨变，而“形式法治论”对乡村社会变迁缺乏全面的认识，尤其是对变迁所受到的结构性约束缺乏考量。本节将在批判两种理论的经验基础之后，概括我们建构乡村司法理论的经验基础。
（一）作为“治理论”经验基础的“乡土中国”发生了巨大变迁
“治理论”的经验基础是费孝通半个多世纪前提出的“乡土中国”、“熟人社会”。[11]苏力从村庄熟人社会中人们之间的默契和预期出发，发现现代性法律制度没有能力提供村民需要的法律服务，又禁止那些与熟人社会性质相符却与现代法治相悖的实践，这使村庄秩序处于极其艰难的地位。[12]在对基层司法制度的研究中，苏力的分析无一不是放在乡土中国、熟人社会这个背景中。[13]强世功、赵晓力等则将乡村熟人社会的性质和秩序机制融入到对陕北“炕上开庭”案件的讨论中。[14]如果说乡土中国、熟人社会作为乡村司法理论的经验基础，在苏力等人展开研究时是基本有效的；最近的十多年，中国农村发生了空前的巨变，“乡土中国”、“熟人社会”的理想类型很难再成为乡村司法研究的理论前提。
当前中国乡村的新变化，主要是从事传统农业的普通农民，以及农业型村庄本身发生了巨大变化。今天的乡村社会，农民开始摆脱土地的束缚，家庭的生产生活已经突破了村庄社区的边界，被市场经济整合到更大的社会范围中；人们的交往和行为，不再局限于乡土熟人社区和基层市场区域，而是镶嵌到了更大的社会系统中。与此伴随的是，乡村社会日益增加的流动性和异质性，以及由此产生的不确定性。与外部世界频繁密切的互动还使得人们的价值和观念发生了巨大变化。城市社会的繁荣和电视媒体的教化，使得农民身上的乡土性越来越淡薄，人们在更大的市场中牟取生计，他们在行为和观念上都以城市为榜样，不再留恋乡村生活。今天，开始摆脱土地束缚的农民与他们的祖祖辈辈已经开始有了质的差异，村庄呈现出生活面向的城市化、人际关系的理性化、社会关联的“非共同体化”、公共权威的衰弱化，乡村社会的一切正在被重塑。[15]显然，治理论难以呼应当前中国乡村社会巨变的现实。
（二）作为“形式法治论”经验基础的“新农民阶层”并不存在
“形式法治论”的经验基础主要是陆学艺等人关于当前中国社会分层的“十阶层理论”[16]。根据这一理论，传统意义上的农民组成结构已发生了重大变化，分化为九个利益群体，形成了所谓的“新农民阶层”。这种社会分层的划分依据主要在于职业分化。然而，职业分化是否对乡村社会结构产生了重大影响，这需要进一步的证明。传统中国乡村社会也存在士、农、工、商的“职业分途”，乡村社会却较为均质。“十阶层论”认为，当代中国社会阶层结构“从原先的金字塔型逐渐向橄榄型转变”。但是，如果仔细考察新阶层的从业人数和比例，就会发现这种转变并不明确，占人口大多数的从业人员仍然集中在偏低的社会位置上。通常所说的中产阶级，如果放到人口和财富比例的比较位置上，可能属于全社会的“富豪”阶层。由此可见，“十阶层论”对中国社会结构的解释力较为有限，形式法治论者据此作出的相关判断值得质疑。
实际上，对当前中国社会分层的解释中，除了“十阶层论”外，还有孙立平等人提出的“四个利益集团论”[17]，李强提出的“倒丁字形结构论”[18]，黄宗智提出的“悖论社会形态论”[19]等。这些社会分层的解释都表明，中国已经出现了较为严重的社会分化，但这些理论都没有讲到当前乡村社会内部也出现了严重的社会分化。在“四个利益集团论”中，当前农村人口基本上都属于社会底层群体。“悖论社会形态论”则表明，作为一个整体，农民在政治上属于“中间阶层”，但在经济上仍然属于社会底层。
“倒丁字形结构论”更有说服力，它采用“国际社会经济地位指数”对第五次全国人口普查的职业数据进行测量，认为中国的总体社会结构既不是“橄榄型”，也不是“金字塔型”，而是一个倒过来的“丁字型”。在全国就业人口中有一个巨大的处在很低社会经济地位的群体，该群体内部的分值高度一致（23分），在形状上类似于倒过来的“丁”字的一横，它占了全部就业者的63.2%，其中的91.2%（占全部就业者的58%）是从事农业的农民。[20]这说明农民群体并没有很大分化。根据第五次全国人口普查数据，居住在乡村的人口占全国总人口的63．9%。[21]由此可知，乡村社会中，从事农业耕作的农民超过了90.8%；其他职业群体不到9.2%，且他们多数分布在一些较发达地区。综上所述，尽管当前中国已经出现了较为严重的社会分化，但乡村社会内部的分化并不大。因此所谓的“新农民阶层”实际上并不存在。
（三）乡村司法理论建构所依据的经验基础
在经典的社会学理论中，人们总是强调传统社会与现代社会的二元对立，其中最有影响的是滕尼斯和涂尔干的二元区分。滕尼斯将社会规范分为秩序、法律和道德三类，认为在“共同体”中，秩序的基础是普遍同意，法律的基础是共同习惯（习惯法），道德的基础是宗教；而在“社会”中，秩序的基础是契约，法律的基础是理性（立法），道德的基础是公共舆论（民意）。[22]涂尔干则认为，在机械团结的社会中，压制性法律占主导地位，它依靠整个社会来承担，而不是专职的司法机构；[23]在有机团结的社会中，恢复性法律占主导地位，它依靠专职司法机关来承担。西方社会理论中社会形态的二元对立被费孝通传神地转译为礼俗社会-法理社会。[24]显然，不同社会形态下，法律和司法机制有所不同，每种社会形态都应有与其相适应的法律和司法机制。
在传统社会与现代社会二元对立的思维框架下，人们思考中国乡村司法制度建设时很容易预设，伴随着现代化进程，乡村司法应当从传统走向现代，其目标体制就成了当代西方司法。然而，不同的社会形态并不是截然对立的，并不存在一种纯粹的社会类型。社区-社会、机械团结-有机团结等都是一个连续统，任何特定的社会形态都处于连续统中间的某个位置。正如帕森斯在评价滕尼斯时所说：“共同体和社会都是具体关系的理想类型。……不能无保留地接受这两个概念，作为社会关系的一般性区分根据，或者有可能从任何只有两种类型的两分法出发去区分社会关系。”[25]既有乡村司法理论将其经验基础放在社会形态的极端，这不符合中国乡村社会的实况。
