综上,在解释刑法司法解释时,法官的一项负担就是:通过解释,使司法解释能够与刑法典相吻合。对于扩张过度的,要适当缩小;对于限缩过度的,要适当扩大,从而保证司法实践中的法律适用能够基本保持刑法典所划定的界限,实现法律正义。从这个角度讲,有些学者批评我国的司法解释体制束缚了法官,使法官变成了机械适用司法解释的机器,笔者认为这是不对的。恰恰与此相反,在存在司法解释的场合,法官既要解释法律,又要解释司法解释,并须将二者相协调。法官通过对双重解释任务的认知,以及对法律解释能力的培养,将逐步走出“动辄希望通过用司法解释来代替法官思考”的误解,真正实现司法能动。[3]
(二)类型化与刑法司法解释精神的推广
最高司法机关不可能对所有的刑法典条款都作出完备、周到的司法解释,这就导致一个问题:对于那些没有作出司法解释的刑法条款,已有的同类司法解释的精神能否对其推广适用?[4]本文认为,根据刑法司法解释的不同类型,对于该问题应当有不同的回答。
1.对注意规定,因其只是对刑法典的重复表达,不具有自己独立的解释精神,因此也无所谓解释精神的推广问题。
2.对具体化规定,因其是对刑法典的细化,代表着最高司法机关对刑法典的认知,因此从统一法律适用的角度看,其解释精神应当在同类问题上予以推广。例如,2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》对职务犯罪案件单位自首的问题作出详细规定:“单位犯罪案件中,单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案,如实交代单位犯罪事实的,或者单位直接负责的主管人员自动投案,如实交代单位犯罪事实的,应当认定为单位自首。单位自首的,直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案,但如实交代自己知道的犯罪事实的,可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的,不应当认定为自首。单位没有自首,直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的,对该直接责任人员应当认定为自首”。在实践中,不仅职务犯罪案件存在单位自首问题,其他类型的犯罪也存在该问题,但是本解释仅仅针对的是职务犯罪案件,那么,在办理其他类型案件时,能否适用该解释中关于单位自首的解释精神呢?本文认为,不管是职务犯罪还是其他类型犯罪,在单位自首问题上具有共性;将该解释精神用于其他类型犯罪上,也不会存在不合立法目的或者违反罪刑法定原则的可能,并且还能促使法官在司法实践中对单位自首问题的处理方案作出统一的认知,因此,法官在处理其他类型犯罪的单位自首问题时,应当作出与该解释同样的个案解释。
3.对法律拟制,因其本身已经是对刑法典的越权性扩张或者限缩,如果将其解释精神再加推广,无疑是将其“越权性质”加以放大,使更多刑法条款的适用背离刑法典。例如前文提到,2000年最高人民法院《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》把“变造或者倒卖变造的邮票”的行为扩张性拟制为“伪造或者倒卖伪造的邮票”的行为,那么,法官在司法实践中,能否推广该解释精神,对刑法典其他条款中的“伪造”也解释为包含“变造”?例如,刑法典第172条持有、使用假币罪的基本犯罪构成是“明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大”,没有规定“持有、使用变造的货币”的行为如何处理,那么,能否将上述解释的精神加以推广,对持有、使用变造的货币的行为也认定为持有、使用假币罪?本文认为,正如前文所述,首先,《中国人民银行假币收缴鉴定管理办法》对“伪造”与“变造”从内涵上作了明确区分;其次,刑法典其他条款是普遍区分“伪造”与“变造”的,说明刑法典并不认为“变造”是“伪造”的一种,因此,对于持有、使用变造的货币的行为,不可以定持有、使用假币罪;如果使用变造的货币符合诈骗罪的构成要件,可以考虑定诈骗罪。总之,虽然有个别的司法解释突破刑法典的规定,进行了法律拟制,但是这种突破不应随意推广,否则就会使司法实践离刑法典的本义越来越远。