【作者简介】
方志平，单位为中央财经大学。
【注释】公安部交管局统计表明，截至2011年8月底，全国汽车保有量已超过1亿辆。仅次于美国的2.85亿辆，位居世界第二。中国已经进入汽车社会，私家车开支成为我们生活支出的重要内容。
http://www.gov.cn/jrzg/201 1 - 09/18/content-1950359. htm，最后访问日期：2011年10月27日。
2010年1月到12月，机动车辆原保险保费收入为3004.15亿元，占财产险业务的比例为77.12％,占财产险公司业务的比例为74.6％。参见中国保险年鉴编委会：《2011中国保险年鉴》,2011年版，页20。
根据上海市第一中级人民法院的统计，从2009年到2010年，其受理的保险纠纷案件中，车险案件占全部保险纠纷案件的69％，占全部金融类案件的比重也高达24％ 。
http://www. caijing. com. en/2011-04-02/110682096. html，最后访问日期：2011年10月28日。
保险人谓“足额投保”，投保人则视其为“高保低赔”；保险人谓“比例赔偿”，投保人则视其为“无责免赔”：保险人和投保人的对峙，由此一目了然。
这方面的司法判决不胜枚举，譬如就车损险和商业三责险中驾驶人肇事逃逸保险人不承担保险责任这一惯例，有的法院就以保险人未明确说明该条款为由判定其无效。参见河南省驻马店市中级人民法院民事判决书（2010）驻民一终字第103号；浙江省湖州市中级人民法院民事判决书（2009）浙湖民提字第2号；北京市第一中级人民法院民事判决书（2009）一中民终字第15411号。还譬如就商业三责险中医保外用药费用免赔惯例，有的法院也依此逻辑宣告其无效。参见浙江省绍兴市越城区人民法院民事判决书（2010）绍越商初字第466号；北京市延庆县人民法院民事判决书（2009）延民初字第04304号；北京市延庆县人民法院民事判决书（2009）延民初字第02864号。
参见曹兴权：“重新审视保险惯例积极防范法律风险”，载《法制日报》2009年12月30日，第5版。
下文如无特别说明，均在此一意义上使用保险惯例一词。
通用习惯，即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；个别习惯，即当事人双方经常使用的习惯做法。
针对具有高度技术性的保险条款蕴含的大量保险惯例，如果僵硬地沿袭并适用合同法的通用习惯规则，则投保人可以轻而易举地以不知情为由予以抗辩，否定并架空保险惯例，这在司法实践中屡见不鲜。有的法院甚至认为，醉酒驾车免赔条款未明确说明不发生效力，参见江西省赣州市中级人民法院（2008）赣中民四终字第193号。
将商事惯例当做一项事实看待，并非没有先例。在民初，大理院作为国家最高审判机关，就通过公布判决例将不特别显著、不广为人知的习惯事实的举证责任分配给主张一方。参见张松：“民初商事裁判中习惯的导入机制初探”，《政法论坛》2007年第6期，页179。《美国统一商法典》将交易习惯当做一项待证事实，由主张一方举证。参见罗筱琦：“‘交易习惯’研究”，《现代法学》2002年第2期，页140。
袁宗蔚：《保险学—危险与保险》，首都经济贸易大学出版社2000年版，页52。
同上注，页59-60。
保监会对此的解释是，“车险经营的基础是大数法则，车险条款费率的拟订需要以一定的风险数据为依据，历史数据越充分、准确、完整，产品设计和定价的基础越科学、合理、稳定。”参见2011年9月23日中国保监会《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知（征求意见稿）》答记者问。ht-tp://www. circ. gov. cn/web/site0/tab40/i178209. htm最后访问日期：2011年10月17日。
保险监管机关持同样理解，保险监管机关曾以保险交易对价的成立作为阐明保险条款中的“责任免除”条款与《合同法》免除己方责任的条款性质有别，不能相提并论。参见2003年5月20日保监办复92号《关于＜机动车辆保险条款＞的性质等有关问题的批复》。
司法实践中对此缺乏统一认知，容易导致单一案件耗费巨量司法资源。譬如在河南省高级人民法院民事判决书(2009)豫法民提字第00006号中，就车损险中车辆自燃免责条款明确说明义务履行问题，法院历经一审、二审、二审再审、河南省检察院抗诉、河南省法院再审诸多程序，最后认定保险人对该免责条款作书面说明即完成明确说明义务，认可了主险与附加险的互斥关系。
参见河南省郑州市中级人民法院民事判决书（2009）郑民二终字第1411号中，投保人要求为其机动车辆办理“全险”，后只购买到了车损险，没有附加自燃险。法院认为，保险销售人员没有向投保人解释其所购各项保险的含义及所购保险并非“全险”，违背了诚实信用原则，导致投保人漏保使其无法向保险公司理赔，造成了经济损失，故判决保险人对投保人承担赔偿责任。
Symposium, " The Insurance Law Doctrine of Reasonable Expectations After Three Decades"，5 Conn.Ins. L. J. 1（1998)．
如机动车商业保险行业基本条款（A款）（中保协条款1号）商业第三者责任保险第2条、机动车商业保险行业基本条款（B款）（中保协条款2号）商业第三者责任保险第5条、机动车商业保险行业基本条款（C款）（中保协条款3号）商业第三者责任保险第4条。
相关司法判决请参见湖南省邵阳市中级人民法院民事判决书（2011）邵中民一终字第295号；北京市第一中级人民法院民事判决书（2009）一中民终字第16580号。
制定法的体现即1995年《保险法》第106条；2002年《保险法》第107条。
参见2004年4月15日保监发34号《关于实施财产保险公司条款费率事后备案制度有关问题的通知》；2010年5月21日保监发43号《关于实施＜财产保险公司保险条款和保险费率管理办法＞有关问题的通知》。
参见2002年12月18日保监公告第41号《关于消费者购买机动车辆保险注意事项的公告》。
参见2007年2月27日保监产险186号《关于中国保险行业协会修订机动车商业保险行业基本条款和费率的批复》，修订后条款的编号分别为中保协条款1号、中保协条款 2号和中保协条款3号，于2007年4月1日起实施。
保险监管机构对此有清晰认识，譬如它认为保险公司的行为是否构成了对说明义务的履行，由司法机关或者仲裁机构依法认定。参见2003年5月20保监办复92号《关于＜机动车辆保险条款＞的性质等有关问题的批复》。王泽鉴先生认为，保险条款须先经核准，属于行政法上的规律，其成为契约的内容是基于当事人的合意，性质上属于私法上的契约，故该契约条款是否背于公序良俗或不符合诚实信用原则，法院仍应加以审查。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(7)，中国政法大学出版社1998年版，页46。
2007年版车险行业统颁条款A、B、C三套，是分别以中国人寿、平安和太平洋保险公司的条款为蓝本作的修改。可见，保险公司在车险条款拟定过程中实际上仍具有很大的影响力。
美国联邦和州的保险监督官委员会在建构保险监管体系时，均将注意力主要放在保险公司的偿付能力和财务稳健方面，对于商业保险条款的创制则交由保险公司完成。See National Association of Insurance Commissioners（NAIC），State Insurance Regulation: History, Purpose and Structure，
www.naic.org最后访问日期：2011年10月17日。
据统计，使用A款的保险公司市场份额约为74.66％（包括人保、中华联合、大地、天安、永安、安邦、华泰、大众、阳光、国寿财险等），使用B款的保险公司市场份额约为13.72％（包括平安、华安、太平、永诚、阳光农业、都邦、渤海、华农、民安、安诚等），使用C款的保险公司市场份额约为11.62％（太保、安华农业、中银保险等）。天平、日本财险、法国安盟成都三家公司未选择。
http://focus. jrj. com. cn/home/2007CHEXIAN. html最后访问日期：2012年2月1日。
参见《合同法司法解释（二）》第14条。
参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，页281；苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，页271。
保险监管机构曾对未经备案条款不影响保险合同效力作出批复，参见保监办函106号《关于保险条款备案问题的复函》第2条。遗憾的是，保险监管机构对于未经审批条款对保险合同效力的影响未做明确表态。
参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，页198。
保险监管机构也意识到了保险法任意性规范的效力，在1999年9月6日《中国保险监督管理委员会关于保险条款中有关违法犯罪行为作为除外责任含义的批复》中规定，“根据合同法意思自治的原则，保险条款中的约定与法律、法规中的授权性规范或任意性规范虽有不同或重叠，但不抵触者，约定有效，对保险合同当事人有约束力。”其中所谓“不抵触”，隐含了以任意性规范的立法本意来考量当事人约定的原理。
经典表述为：“保险车辆发生道路交通事故，本公司根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。被保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：保险车辆方负全部事故责任的，事故责任比例不超过100％；保险车辆方负主要事故责任的，事故责任比例不超过70％；保险车辆方负同等事故责任的，事故责任比例不超过50％；保险车辆方负次要事故责任的，事故责任比例不超过30％；保险车辆方无事故责任的，本公司不承担赔偿责任。”参见机动车商业保险行业基本条款（A款）（中保协条款1号）；机动车商业保险行业基本条款（B款）（中保协条款2号）；机动车商业保险行业基本条款（C款）（中保协条款3号）。
有的法院判决商业三责险“无责免赔”条款不发生效力时以保险人未履行明确说明义务为主要支撑点，确有商榷余地。如北京市第二中级人民法院民事判决书（2011）二中民终字第15673号。
司法裁判中采此观点者众。譬如河南省濮阳县人民法院民事判决书（2011）濮民初字第1236号；河南省南阳市中级人民法院民事判决书（2011）南民二终字第449号；永城市人民法院民事判决书（2011）永民初字第1829号；湖南省宁乡县人民法院民事判决书（2011）宁民初字第497号；湖南省湘阴县人民法院民事判决书（2011）湘民一初字第332号；河南省济源市人民法院民事判决书（2010）济民一初字第2311号。
S.R. Derham,Subrogation in Insurance Law, The Law Book Company Limited,1985,p.17.
参见江苏省金坛市人民法院民事判决书（2011）坛商初字第49号；北京市大兴区人民法院民事判决书（2011）大民初字第5877号；湖南省湘阴县人民法院民事判决书（2011）湘民一初字第332号。
参见《道路交通安全法》第19条、第22条、第101条第2款。
参见2009年9月8日《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法296号）第11条。2011年1月7日《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》（苏高法审委1号）第5条。司法判决如杭州市萧山区人民法院民事判决书（2009）杭萧商初字第5688号；浙江省慈溪市人民法院民事判决书（2009）甬慈商初字第3693号；浙江省宁波市北仑区人民法院民事判决书（2009）甬仑商初字第1777号；上海市第二中级人民法院民事判决书（2010）沪二中民六（商）终字第86号
经营性道路客货运输驾驶员连续驾车时间不得超过4小时，故正常的长途运输都需要两名以上驾驶员轮换驾驶车辆。参见《道路交通安全法实施条例》第62条。
参见北京市大兴区人民法院民事判决书（2011）大民初字第6224号；湖南省长沙市芙蓉区人民法院民事判决书（2011）芙民初字第501号；河南省开封市中级人民法院民事判决书（2011）汴民终字第679号；湖北省汉江中级人民法院民事判决书汉民一终字第79号。
See Hartford Accident＆Indemnity Co.v．Insurance Commission of the Commonwealth of Pennsylvania,Supreme Court of Pennsvlvania.482 A. 2d542 ( 1984）
涉及“高保低赔”的保险条款，参见机动车商业保险行业基本条款（A款）（中保协条款1号）家庭自用汽车损失保险条款第26条、非营业用汽车损失保险条款第26条、营业用汽车损失保险条款第26条、特种车保险条款第31条、机动车盗抢保险条款第23条；机动车商业保险行业基本条款（B款）（中保协条款2号）车辆损失险第18条；机动车商业保险行业基本条款（C款）（中保协条款3号）机动车损失保险条款第20条。
中国保险行业协会公布的数据显示，2010年车损险保险事故中部分损失占比99.914％，全部损失占比0.086％。部分损失以新车购置价投保和理赔，全部损失以新车购置价投保、折旧价理赔。
因为投保人在购买保险产品之时并不知道自己是否属于发生保险事故的人群或者发生何种保险事故的人群，故保险产品的技术安排决定其必须首先关注的所有不特定危险单位。
损失机率是保险赔偿除以保险金额，故如果保险赔偿确定，保险金额降低，则损失机率必然提高，由此带动保险费率上浮。
重置成本部分免赔险的技术设计，实质意思是如果旧车按照车辆的实际价格承保，那么车辆发生部分损失时，依据精算原理，就要采用比例赔付。因为部分损失占整个保险赔案99.914％，所以比例赔付显然不利于绝大多数投保人。
譬如美国的Allstate公司的auto insurance条款（包含collision coverage“碰撞险”、comprehensive cov-erage“综合损失险”、liability coverage“三责险”和personal injury insurance“个人意外伤害险”），其产品定价就是根据车辆行驶里程（coverage limits）和免赔额（deductible amounts）计算。当然，投保人的行驶记录、年龄、和车型都会影响保费的计算。车主可以根据车辆折旧程度自主选择免赔额以降低保费。
http://www.allstate.com/auto - insurance /collision - coverage. aspx最后访问日期：2011年10月20日。
司法实践有的法院接受了绝对免赔额，譬如湖南省长沙市芙蓉区人民法院民事判决书（2011）芙民初字第501号。保险监管机构持相同看法，参见2003年5月20日保监办复（2003）92号关于《
＜机动车辆保险条款＞的性质等有关问题的批复》，“为了防范道德风险，促使投保人尽到应有的谨慎和注意义务，在保险合同中设定一定比例的绝对免赔额和约定保险金额的条款并无矛盾，两者共同构成对风险保障范围和保险公司赔偿限额的约定。”
