(三)“往返顾盼”的分寸
法律至上的核心应当在于法律的逻辑至上,这种信奉法律形式主义的司法理念也有着它存在发扬的价值:法律规定的确定带来指引的预期,指引的预期带来秩序。法律形式主义面临着两项困难:第一项困难在于法律规定逻辑所在及其指引未必是确定的,第二项困难在于其指引的预期带来的秩序未必是理想的、正义的。在第一项困难中,逻辑指引不明确就给法官依据价值进行解释施展空间,第二项困难则显得尤为困难,明确指引的逻辑与法官的其他价值感发生了撕拉,这真是一个两难的选择,其间分寸的拿捏就显得尤为重要。
有一个朗·富勒虚构的斯派伦辛探险者案[19]: 5位探险者实施洞穴探险,结果身陷其中。当得知他们给养不足支持到救援工作完成,他们抓阄决定谁要被杀死用以维持其他人得以生还所需的营养,于是有1个人被杀死,余下的4个人幸免于难,后来4人以谋杀罪被送到法庭受审。法官应当怎样裁判?法条至上的法官认为,法院的义务是忠诚地适用规则,饥饿都不能成为偷窃的正当理由,剥夺别人生命的就必须被判处死刑。关注价值的法官则持相反意见:90%的人民都认为被告们的行为应该得到原谅或对他们进行象征性惩罚,普通的常识都认为被告不该被判处死刑。而在法律逻辑与社会价值间往返顾盼的法官不会断然选择立场,他会在两者之间寻找平衡点:第一,法律是对社会存在的陈述,而这一案件具有相当的例外情形,因为被告们完全与社会相隔离,他们脱离了法律的管辖范围。第二,法律条文虽然被破坏,但他们并没有违反立法精神。立法目的从来都会眷顾那些出于自卫而杀死别人的人,相应的推理可以延伸到此案。没有办法在此讨论哪种意见代表真理,但是在这两者之间“往返顾盼”似乎更谨慎些,一方面维系法律的非人格化特性,进而形塑法律面前平等对待的原则,另一方面在尊重个案正义之余,保持法律的开放姿态。
四、处理案件:在辨法析理与案结事了之间“往返顾盼”
最高人民法院“当调则调,当判则判,调判结合”是一种稳健的表达,事实上司法目标是辨法析理还是案结事了还是有着不同的倾斜。
(一)司法调解利弊谈
司法调解制度的好处显而易见,其突出的表现在于能够“又好又快”地审结案件。其一,司法调解是一种公平、正义的修复与维护的最大化接近方式。因为有双方当事人的介入和牵制,案件的处理不容易错得离谱,即使发生与法律规定相距甚远的情形,也因民事权利处分权的存在而具有正当性和合法性。调解作为一种温和的纠纷解决方式还对于维护熟人社会良好的社会关系有着无可替代的积极作用。其二,司法调解是一种相对快捷的矛盾化解方式。个案可能存在久调不决的情形,但是在调解中法官不再需要清晰地发现真相,也不需要精准地适用法律,所以总量对司法成本的消耗较小。此外,对于断裂时代那些因社会结构性对立很难裁定是非的结构性纠纷,司法调解也提供了解决途径。