我国《物权法》第136条规定了“分层建设用地使用权”,在土地地表、地上和地下可以分别设定建设用地使用权,后设定的权利不得妨害先设定的权利。《物权法》没有规定必须征得先设定的建设用地使用权人的同意,才能再设定地上或者地下空间的使用权,本文认为这样的立法是值得肯定的。事实上,土地空间权的设定应不必征得先设定的用益物权人的同意。因为,先设定的用益物权人支配土地及其空间的范围是有限的,土地所有权人在法律允许的限度内,再次设定土地空间权,并不妨害普通地上权人或其它用益物权人的利益,因为随着土地空间利用的不断发展,土地所有权人不会再设定权利范围与自己完全相同的普通地上权,普通地上权人的权利范围一定是仅限于土地表面以及土地上下的一定空间,其支配范围外的空间属于土地所有权人所有,土地所有权人可以再为他人设定区分地上权。我国台湾地区学者王泽鉴先生亦认为:“在解释上应认为区分地上权的设定无碍于第三人的使用收益者,即不发生物权排他性问题,应不必得第三人同意。”除此之外,普通地上权人可以与空间权人做出特别约定,防止空间权人损害自己的权利。民法第841条之二规定:“区分地上权人得与其设定之土地上下有使用、收益权利之人,约定相互间使用收益之限制。其约定未经土地所有人同意者,于使用收益权消灭时,土地所有人不受该约定之拘束。前项约定,非经登记,不得对抗第三人。立法理由认为:“区分地上权呈现垂直邻接状态,具有垂直重力作用之特性,与平面相邻关系不同。为解决区分地上权人与就其设定范围外上下四周之该土地享有使用、收益权利之人相互间之权利义务关系,爰于第一项前段明定得约定相互间使用收益之限制。此项限制,包括限制土地所有人对土地之使用收益,例如约定土地所有人于地面上不得设置若干吨以上重量之工作物或区分地上权人工作物之重量范围等是。又与土地所有人约定时,土地所有权人自应受该约定之拘束,仅于与其它使用权人约定时,始发生该约定是否须经土地所有人同意及对其发生效力与否之问题,爰增订后段规定。至所谓使用收益权,包括区分地上权与普通地上权均属之。”
根据一物一权原则要求,同一标的物上或同一区域范围内不容许存在两个以上性质不兼容之物权。在同一宗土地上同时设定普通地上权和区分地上权,是否违反一物一权原则?有学者认为,普通地上权和区分地上权并存的情形,并不违反一物一权原则。如果区分地上权和普通地上权的设定范围不相重叠者,则属性质相同但互不排斥之情形,非一物一权主义所规范之对象,故区分地上权制度之建立,基本上并非在创设一物一权主义之例外,至于法条规定容许地上权范围之重叠,则是在立法设计上之冲突,二者在论述层次上有所不同。[5]另有学者认为,传统之普通用益物权理论在理论上虽占有土地之整体空间,但若对某部分之标的物(空间)仅系一种形式上之占有状态,而对某特定区分空间实际上并未支配利用者,则不妨容许他人于此部分,得另设定一实质占有利用之空间权利,以尽空间之利用,故而传统的物权排他效力内涵,适用于空间法体系中,即应为较弹性之解释,此即不拘泥于物权排他性之意,故对于空间之占有观念而言,只要该特定区分空间内之一形式占有状态与另一实质占有状态不相冲突,即应予弹性解释而认为不受排他效力之拘束,在先成立区分地上权,而后设定普通之用役权者亦同。[6]针对这种争议,本文认为在同一宗土地上同时设定普通地上权和区分地上权,并不违反一物一权原则,因为普通地上权和区分地上权各自有其权利范围,并非在一物上设定数权,而是采用技术手段,对土地立体分层,分层后的土地可以视为数物,在数个土地及其空间上设定的物权并不违反一物一权原则,相反是坚持了一物一权原则。至于物权的排他效力,本文认为仍应予以坚持,在同一宗土地上面设定几个物权,每个物权都有其支配范围。