第三，正确认定侵权责任。采用过错吸收违法的概念，法官就可以采用多种标准确定行为人的注意义务，并在此基础上判断行为人是否具有过错。违法性作为构成要件的最大难题就在于，违反的“法”究竟如何定义？这是该理论产生以来的争议话题。在我国，许多学者对此也存在争论。例如，张新宝教授主张对违法性采取最广义的理解，即违法性中的“法”不仅包括民事法律，也包括宪法、刑事法律、行政法律、环境保护法律和其他任何实体法律，违反任何一个包含有确认与保护他人民事权益的内容或者包含有行为人义务的内容的法律即为违法；同时，违法性不仅包括违反具体法律条文或具体法律规范的情况，也包括违反法律基本原则的情况，甚至包括违反最高人民法院的规范性司法解释的情况。[42]严格地说，在侵权法中，以违反现行法作为标准是不可行的，因为法律上规定注意义务的情形较少。即便是在医疗损害责任中，对于违反诊疗规范的规定，也不能说其是违法，毕竟诊疗规范不属于法律的范畴。如果将违反法律原则作为标准，则违法性就变得没有意义，因为法律原则是非常宽泛的。例如，公平正义是法律原则，则任何侵权行为都可以被认定为违反了这一原则。对违法性要件的强调，可能会让法官产生误解，即在具体的案件裁判过程中，要求被告的行为必须违反现行法律的明确规定。但在现实中，有很多侵权案件的被告并没有违反现行法，而仅仅是没有尽到注意义务。而法官对违法性要件的错误理解，可能就会使得这些被告逃过法律的责任。所以在过错概念吸收违法之后，就一般过错侵权的情况而言，即行为人客观上已经因为过错造成对他人民事权益损害的情况下，这种过错的表现形式是多样的，既可能违反了有关法律t的规定，也有可能并没有违反法律的明文规定，只是没有尽到必要的注意义务等原因，而造成对他人民事权益的侵害，这和违法与否并没有直接的对应性。尤其需要指出的是，由于过错包括行为的违法性概念，使行为的违法性不再作为责任构成要件，这样，在过错和过错推定责任中适用的构成要件便从四要件简化为三要件。这三个要件是：损害事实、因果关系、过错。过错为归责的最终构成要件。如果将上述三要件作为责任构成要件，则司法审判人员在因果关系存在的基础上认定侵权责任时，只需审慎地认定行为人有无过错，就可以确定行为人是否应负责任，而不必对行为人的行为是否违法作出牵强附会的判断。过错包括了行为的违法性，意味着过错是一个主客观因素相结合的概念，这就为过错推定责任的广泛运用提供了基础，从而能很好地适应归责客观化的需要。
《侵权责任法》第6条第1款中针对过错侵权使用了“侵害”一词，而与第7条关于严格责任规定中的“损害”一词相区别，主要原因在于，在过错责任中，过错本身具有可非难性，因而承担责任的前提是一种侵害他人民事权益的行为。但侵害行为并不等于是一种违法行为。侵害行为是从结果上来判断的，增加违法性概念，不仅无法找到现行法律依据，而且会使侵权责任构成要件理论变得极为复杂。如果违法行为能够作为独立的责任构成要件，则这一要件必须与过错要件相区别。根据主张违法行为为独立要件的学者的观点，违法行为和过错是不同的，违法行为是对行为人的外部行为在法律上的客观判断，即行为所表现于外部的事实与法律规定相抵触。至于过错的概念，乃是对行为人主观状态而不是客观行为的判断。史尚宽先生指出，违法行为是指“行为外部之与法规抵触（客观的要素）而言，其内心状态如何（如注意义务之有无违反），在所不问。是以故意过失（主观的要素）之有无，为负责与否之问题，与违法性无关”。[43]但是笔者认为，使用“违法行为”、“不法性”的概念来概括许多违反现行法规定的侵权行为是正确的，但不宜以“违法行为”作为适用于各种侵权行为的责任构成要件，因为对此种要件在理论上作出科学的定义和限定是极为困难的。
笔者认为，违反注意义务可以作为统一的标准来判断过错，注意义务的来源是多元化的，可以是来自于法律和行政法规等，也可以是技术规则等，还可以是法律的基本精神。凡是违反了注意义务，都可以认定为存在过错。因此，只要以统一的注意义务，就可以构建过错的认定标准，而没有必要在此之外设定违法性标准。德国学者认为，现代的发展方向指向行为义务的排他的或者至少是基础性的适用，对这一义务的违反则应将损害归责于致害人……这一行为义务类似于普通法中的注意义务（duty—to—take—care），这在德国法中体现为判例所采纳的大量补充合同法的保护义务、照顾义务和一般行为义务（Schutz—，Obhuts—und allgemeinenVerhaltenpflichten），还包括第823条第1款中的框架权、交往安全义务、产品责任义务等“部分一般条款”。[44]“对注意地／谨慎地行为这一义务的违反，在法国法和瑞士法上也构成侵权事实构成的中心，……对它的详细的解释构成了对‘过错’和‘违法性’事实构成描述的特别重要的部分。”[45]从侵权法的发展趋势来看，随着侵权责任法的发展，过失的判断标准出现了客观化的趋势，而过失的客观化就意味着，过错可以吸纳违法。保护受害人的需要，导致了过错概念的客观化，这使得过错与违法性的区分更为困难。违法性要件独立存在的主要价值依赖于主观过错的确立，我国台湾学者苏永钦曾指出，“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”事实上，由于民事侵权行为大多为过失行为，很难用现行法的规定判定行为人的行为是否合法。即使采用实质违法理论，也必须要考虑行为人的行为是否违反了某种行为标准，这就使得过错的判断和违法性的判断很难分离。例如，某甲邀请某乙做客时，某甲的暖瓶突然爆炸致某乙受伤；某人在某商店门前歇息时，被该商店屋檐上掉下的“冰溜子”砸伤。在这些案件中，很难说某甲、某商店的行为违反了现行法的规定。同时，为了使大量的因缺乏注意、技术、才能等原因而造成损害结果的行为人，不至于因为不符合违法行为的要件而被免除责任，就必须采用较为宽松的标准来判断某种行为是否违法，由此将必然导致违法行为和过错的概念相混淆。例如，荷兰民法曾把违法行为作为责任构成要件，但其最高法院根据实际归责的需要，不得不给违法行为下了一个宽松的定义，即“任何人因其行为或疏忽侵害了他人的权利，或违反了法定义务，或形成不正当行为，或缺乏在日常事务中的注意标准，都是违法行为”。[46]这个概念显然包含了过错的成分。瑞士的实践也表明，采纳宽松的标准来判断行为的违法性，则“过失问题和行为的违法性问题或多或少是相互重叠的”。[47]即使在德国，到了20世纪80年代后期，以Wagner为代表的一批德国学者，就已经提出了建构统一过错与违法性的理论，他们认为可以将德国侵权法三阶层结构用法益侵害、义务违反、以及违反义务的行为与法益损害之间的因果关系这三者来加以概括，[48]这实际上就是采纳了过错吸收违法性的观点。von Bar教授领导的欧洲民法典小组，在考察行为违法性要件之后认为，违法性应当与客观过错合二为一，统一使用“可归责性（blameworthiness）”一词来替代，[49]这也反映了违法性概念发展的新的动态。
