(二)威胁、引诱、欺骗性取证的合法性及其底限
从语言学角度分析,《排除非法证据规定》第1条和《草案》第53条中的“等”字的使用并不符合汉语的用语习惯,因为在汉语中,当使用“等”字表示列举未尽之意时,一般在“等”字之前往往会有两项或两项以上的列举项,常见的如“京、津等地”、“篮球、足球、羽毛球等球类项目”。而在《排除非法证据规定》第1条和《草案》第53条中“等”之前仅有一个列举项——“刑讯逼供”,那么,为什么《排除非法证据规定》要采取这样一种不尽符合汉语用语习惯的用法呢?不得不说其中实有不得已的苦衷。现行《刑事诉讼法》第43条曾明确规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条也规定:“严禁以非法的方法收集证据,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”最高人民检察院《刑事诉讼规则》第265条也有类似规定。由此可见,在《排除非法证据规定》之前的立法和司法解释,无一例外均将威胁、引诱、欺骗性取证,与“刑讯逼供”并列为非法取证手段之一,予以明文禁止。
但是.从诉讼法理上讲,这一作法显然过于绝对。因为,基于打击严重刑事犯罪的需要,各国法律和司法实务中对于威胁、引诱、欺骗性取证,都采取了一定的“容忍”态度。除了那些突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段之外,侦查机关采取威胁、引诱、欺骗性取证,并不视为违法,因而,没有必要在立法上一概禁止。正是考虑到这一点,在2010年《排除非法证据规定》制定过程中,主导意见认为:对于以威胁、引诱、欺骗的方法搜集的证据,应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除。“只是非法证据排除的规定不宜作出与刑事诉讼法不一致的规定。”但考虑司法实践需要,对此问题不必苛求严格,因此暂不作出规定。[14]2011年《草案》起草过程中,仍然坚持了这一立场。
由此可见,从规则制定原意上讲,《排除非法证据规定》第1条对“等”字的使用之所以不尽符合汉语的用语习惯,实乃回避威胁、引诱、欺骗性取证的合法性问题所致。但是,暂不作出规定,并不意味着该类取证行为即一律合法,从刑事诉讼法保障人权这一目的出发,运用历史解释和目的解释的方法,对于那些突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段,仍应将其纳入“等”字的解释范畴予以禁止。
例如,司法实践中,侦查机关在侦办职务犯罪案件时往往以追究近亲属的法律责任为名对被追诉人进行威胁,常见审讯用语如“你不说,就追究其你妻子(丈夫)的刑事责任。我们有证据表明,她(他)也参与你的犯罪行为。”这种以追究家人的刑事责任相威胁的审讯方式,伤害了一个社会最基本的家庭人伦,属于突破基本社会道德底限的威胁性取证,应届法律禁止的非法手段取证,在法解释上应纳入“等”字所指范畴。在本案中,根据被告人章国锡的陈述,“7月22日下午3点,他与被传唤的妻子见了一面后,他们说要将妻子当同案犯控制,若不老实交代就不放她……章国锡说,7月23日23时,他考虑到不足3岁的孩子需要照顾,为争取宽大处理,就交代自己涉嫌受贿0.6万元,还交代了和金恒监理公司的经济问题,借用注册监理工程师证书4年共获得报酬3.6万元。”[15]由此可见,本案中侦查人员以被告人不交代就要追究无辜近亲属刑事责任的方式对被告人实施了威胁,俗称“亲情逼供”。这种威胁性取证方式突破了社会最基本的道德底限,伤害了家庭人伦,极为不人道,司法上应作出否定性评价,将其纳入“等”字所指非法方法之范畴予以禁止。