从证据法理上讲,非法证据排除规则的“射程”并不局限于侦查程序(违法侦查行为及其取得之证据),举凡违法取证行为与证据之间存在因果关系的,不论其间是否存在程序隔离,皆在非法证据排除规则的有效“射程”之内,一旦坐实取证行为具有违法性,则该证据即应视为非法证据予以排除,即便违法取证行为发生在侦查前程序,而取证活动完成是在侦查程序,只要违法取证行为与证据之间存在因果关系,即应启动非法证据排除规则而排除该证据。从本案一审判决书查明的事实来看,虽然本案的关键证据(讯问笔录)产生在采取刑事拘留措施后(2010年7月24日12:58以后),但实际上,之前从侦查前程序开始,侦查机关就一直在对被告人进行密集审讯,已经持续了多日。可以说,作为本案关键证据的讯问笔录,实际并非采取刑事拘留措施后讯问所得,而是之前侦查机关连续不断的密集审讯行为持续作用所致,应当视为一个违法取证行为持续作用的结果。正如本案辩护律师在一审辩护词中所指出的:“从2010年7月22日上午10点左右控制章国锡到立案、到传唤、到拘留、到2010年7月24日上午10:50拘留时间签字止,没有对章国锡做一份笔录。这是一个背景,这是在违法控制章国锡的过程中,一个不让睡觉不让喝水的过程。在这个过程中,在非法控制(不睡、不喝、侦查人员轮番违法询问)下,才有了2010年7月24日12:58至15:05章国锡按要求做了倪5万+史27万+方2万+周1万+金恒2.4万十赵、蔡、徐各2千卡合计13万的讯问笔录。”显然,侦查机关的前期侦查行为与该证据之间存在着直接的因果关系,而根据本案一审法院的认定,侦查机关的前期侦查行为存在违法性。因此,对于与侦查机关前期违法侦查行为存在因果关系的讯问笔录应当认定为非法证据予以排除。可见,就本案的案情而言,违法取证的“病枝”早在侦查前程序中即已植下,后续侦查程序中即使没有侦查机关的刑讯逼供行为,证据的合法性仍然值得质疑。
值得注意的是,本次《草案》增设了第51条第2款:“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料,经过司法机关核实,可以作为证据使用。”增设本条之目的在于明确行政执法机关在执法过程中所收集的物证、书证等证据材料的证据能力,以解决这一长期困扰司法实践的疑难问题。据此,行政执法机关在行政执法过程中所收集的物证、书证等证据材料自始即具有证据能力,无需再经过所谓证据“转化”即可作为定案根据。从法理上讲,对于纪检监察机关在纪检监察过程中收集的物证、书证等证据材料,检察机关自侦部门在初查中收集的物证、书证等证据材料,也应当类推适用本条规定,肯定其所获证据的证据能力。但该条同时规定,上述证据材料必须经过司法机关核实才能作为证据使用。所谓“经过司法机关核实”,重点即应在审查、判断行政执法证据取证手段的合法性。既然立法上明确规定行政执法证据具有证据能力,无需“转化”即可作为证据使用,那么,其同样必须适用非法证据排除规则,对于行政执法机关采取刑讯等非法手段获取的物证、书证等证据材料,一旦经司法机关核实属非法取证的,应当从程序上予以排除。《草案》的上述规定,说明立法已经明确将非法证据排除规则的“射程”延伸到侦查前程序。
四、标准问题:什么是刑讯逼供“等”非法方法
在本案中,被告人及其辩护人曾辩称:侦查机关在侦办案件的过程中严重违法,采用了刑讯逼供、疲劳审讯以及威胁、引诱、欺骗等手段获取其有罪供述,进而要求排除相关证据。最终,法院在判决书中采纳了被告人及其辩护人提出的刑讯逼供的辩解及辩护意见,并以此为由排除了相关证据,但对于被告人及其辩护人提出的“疲劳审讯”以及“威胁、引诱、欺骗性取供”等抗辩,法院实际上“策略性”地采取了回避态度,未予置评。问题是,从证据法理上讲,“疲劳审讯”以及“威胁、引诱、欺骗性取供”是否能纳入《排除非法证据规定》和《草案》规定的“刑讯逼供等非法方法(手段)”中“等”字的范畴予以禁止呢?
(一)“疲劳审讯”的违法性及其认定问题
在汉语习惯用法中,作为助词的“等”字往往表列举未尽之意,《刑事诉讼法》中并不缺乏使用“等”字表列举未尽的例证。从语义结构分析,“等”字作为助词在条文中与“刑讯逼供”一词连用,也是用以表明一种列举未尽之意,而从“刑讯逼供等非法方法”这一词组的结构来看,“等”的插入形成了一个“种+等+属”的语义结构,“等”字前为下位概念的种指(“刑讯逼供”),“等”字后为上位概念的属指(“非法方法”)。这一语义结构,意味着在“等”字的解释上,必须同时满足两点要求。