“全国首例非法证据排除案”法理研判
万毅
【摘要】全国首例非法证据排除案反映出非法证据排除规则在实践操作中需注意概念、效力、标准、程序四个重要的技术问题。非法证据是以严重侵犯人权的非法方法收集的证据，实践中要注意区分非法证据与瑕疵证据，切勿将非法证据误判作瑕疵证据。就效力而言，非法证据排除规则的“射程”应当及于侦查前程序。就判断标准来讲，除典型的刑讯逼供行为之外，疲劳审讯也应当纳入“等”字所指范畴予以禁止，而突破社会基本道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证也应作为非法证据予以排除。在程序上审查非法证据，应当坚持举证责任倒置的原则，由控方承担证明证据取得具有合法性的举证责任，被告方仅承担“争点形成责任”，同时控方应当举证证明至“排除合理怀疑”的程度。
【关键词】非法证据；瑕疵证据；举证责任；争点形成责任；案例研究
【全文】
一、问题的提出：“全国首例非法证据排除案”[1]的学术标本意义
发生在浙江省宁波市鄞州区的章国锡涉嫌受贿一案，[2]原本是一起再普通不过的职务犯罪案件，却因为主审法官在一审判决中将控方提供的被告人审前的有罪供述予以排除，而在经媒体报道后，迅速引发社会舆论和法学界的高度关注，被誉为2010年7月“两个证据规定”颁布实施以来“全国首例非法证据排除案”。其实，自“两个证据规定”颁布实施以来，基层司法实务中并不乏法院判决排除控方非法证据的先例，只不过之前因为缺乏媒体的报道、学界的关注而未能进入公众的视野，因此，本案实际上并非真正意义上的“全国首例非法证据排除案”。[3]但是，由于本案一审判决宣判时，正值《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）公开向社会征集意见之际，而正是《草案》在吸纳了“两个证据规定”相关内容的基础上首次在立法中确立了非法证据排除规则，因此，本案的适时披露，旋即成为学界探讨和研究非法证据排除规则的理想学术标本，而围绕本案所引发的种种热议也迅速成为学界的热门话题。
然而，在总体上肯定学界既有观点的同时，笔者发现，学界对本案的研判基本仍停留在价值层面的批判与呼吁上，缺乏技术层面的分析与梳理。笔者认为，刑事证据规则和制度的研究，价值层面的关怀固然重要，但技术上的可操作性分析亦不可或缺，且要真正检验《草案》所确立的非法证据排除规则在设计上是否科学、合理，最重要的指标和标准便是其在司法实务中展现出的可操作性及实效性。从这一视角出发，笔者认为，本案所反映出的非法证据排除规则在实践操作中的技术问题，至少有以下几个方面值得我们注意和重视。
一是概念问题。即究竟哪些证据属于非法证据？是否只要程序上存在瑕疵的证据皆应认定为非法证据而予以排除？在本案中，争议的焦点之一便是侦查机关的前期侦查行为是否属于违法侦查行为，所获证据是否构成非法证据而应予排除。辩方在庭审中提出，侦查机关的前期侦查行为没有任何法律手续，因而是非法的。但法院在判决书中作出的结论却是“侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵”，即法院认为侦查机关的前期侦查行为虽然存在瑕疵，但尚不足以构成违法取证，所取得的证据仅仅是瑕疵证据，而不是非法证据。问题是，法院的这一判断和认定是否正确？在概念上和操作中又该如何区分“非法证据”与“瑕疵证据”？
二是效力问题。即非法证据排除规则的“射程”究竟有多远？能否“洞穿”侦查程序的隔离而将其效力延伸至侦查前程序？
三是标准问题。“两个证据规定”中的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）第1条和第2条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”；“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”《草案》在吸纳上述条款的基础上增加的第53条也规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”然而，如果说上述条文中的“刑讯逼供”一词尚可根据联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对“酷刑”的定义作出相对明确的解释的话，[4]那么，对于所谓“等非法方法”中“等”字的内涵与外延该当如何界定，司法实务中就感到有些无所适从了。除刑讯逼供之外，究竟哪些非法取证方法可以或者说应当纳入“等”字所指范畴，具体判断和认定的标准又该怎样理解和把握皆是问题。在本案中，被告人章国锡曾辩称：侦查机关在侦办案件的过程中严重违法，采用了疲劳审讯以及威胁、引诱、欺骗等手段获取其有罪供述。那么，“疲劳审讯”是否应纳入“等”字所指范畴予以禁止？而侦查机关通过威胁、引诱、欺骗性手段获取证据又是否应一律认定为以非法方法取证？
