(二)本罪的客观方面
本罪的客观方面表现为行为人实施捏造并散布某种虚构的事实,足以败坏他人的人格名誉,情节严重的行为。(1)须有捏造某种事实的行为,即诽谤他人的内容完全是无中生有、凭空虚构的。“所谓捏造,是指无中生有、凭空制造虚假事实。所捏造的事实,是有损对他人的社会评价的、具有某种程度的具体内容的事实。”{2}如果散布的不是凭空捏造的,而是客观存在的事实,即使有损于他人的人格名誉权池不构成本罪。(2)须有散布捏造事实的行为。所谓“散布”,是指用语言或文字的方式扩散捏造的内容,使众人知道。我国诽谤罪的客观方面还要求捏造事实足以败坏他人人格名誉。所谓“足以败坏”,是指捏造并散布的虚构事实,完全可能败坏他人的人格名誉,或者事实上已经给他人的人格名誉造成了实际损害。如果散布虚构的事实,不可能败坏他人的人格名誉,或无损于他人的人格名誉,则不构成诽谤罪。(3)诽谤行为必须是针对具体、特定的人进行的,但不一定要指名道姓,只要从诽谤的内容上可以推定出具体的被害人,就可以构成诽谤罪。如果行为人散布的事实没有特定的对象,不可能败坏某人的人格名誉,也不能以诽谤罪论处。(4)捏造事实诽谤他人的行为必须属于情节严重的才能构成本罪,这是本罪的情节要求。虽有捏造事实诽谤他人的行为,但没有达到情节严重的程度,则不能以本罪论处。所谓情节严重,主要是指内容的严重、手段的严重、后果的严重等。例如,捏造的内容比较恶毒;多次捏造事实诽谤他人的;捏造事实造成他人人格名誉严重损害的;捏造事实诽谤他人造成恶劣影响的等。
在新媒体的背景下,在遵循上述认定内容的前提下,对诽谤罪客观方面的认定还需要注意以下两个问题:
1.散布的认定
散布,主要是针对虚构事实内容的传播行为而言的,将虚构事实进行散布是认定诽谤罪的一个重要要件。对于诽谤罪的散布行为,一些国家刑法要求行为具有公然性。[2]公然性强调散布虚构事实的公开性,且基于此产生使他人名誉受损的不可预测性,我国刑法并未将公然性作为诽谤罪的构成要求。关于诽谤行为是否要求公然实施,我国刑法理论存在分歧:肯定论者认为,“诽谤罪和侮辱罪一样,以然要求公然方能构成”{3};否定论者认为,“刑法不认为本罪是公然犯,即使捏造并散布的行为不具有公然性,而是私下的指责,也可以构成犯罪”{4}。笔者认为,正确理解公然性要看行为的结果是否会使所捏造的事实为不特定的人所知晓。当然,对于采用传统媒体(报刊、电台、电视台)的传播方式进行的传播行为而言,由于其本身的传播对象就是广泛、分散、不特定多数的一般社会成员,其传播方式具有公然性。只要是通过传统媒体发表、出版、传播,其所承载的诽谤信息就为不特定的第三人所知悉,都具有公然性,这些情况下构成“散布”不存在争议。因此,传统媒体下的诽谤罪并不要求公然性的条件,因为这种公然性已被传统媒体的传播方式本身所具有。但对于新媒体的传播行为而言,公然性这一条件就值得考量。