3、回应律师的压力
如果将视线聚焦于诉讼中法官和律师的互动过程，我们就不难发现，参照、援引外国法在很大程度上首先来自律师的创见、然后才成为法官的实践。也就是说，律师是学习借鉴外国法的先锋和发起者。他们通过援引外国法及判例试图说服法官、向法官施加压力。
布莱耶大法官对这此好不隐晦。他直截了当地说，“被引用的是那些律师们认为有用的东西。”[68]如果外国法能够在一定程度上支持自己的观点，那为什么不加以利用呢？这正如上世纪初作为律师的布兰代斯先生开创性地将社会调查的一些结论、社会科学研究的一些观点援引进自己的诉状之中。
奥康纳大法官曾经提到，当事人可能会主张对未成年人适用死刑违反《公民权利与政治权利国际公约》以及国际法一般原则。[69] 这就使法官不得不跳出美国法的辖区，而努力从一个更宽广的视角中考虑问题并做出评判。
从这个意义上说，律师和法官成为了解决问题、甚至创制规则的法律共同体中的合作者。正如布莱耶大法官指出，“你（指法官）无法全能地了解每件事，因此的确律师必须告诉你，而且他们必须知道如何找到参考答案”[70]，“但是律师对这些资料感兴趣，法官也对此感兴趣，接着他们就会援引这些资料，接着他们就会查阅这些资料，接着他们就会将其当作思想食粮，我认为这无可厚非。”[71]
为此，奥康纳大法官倡议美国的法学院确保其学生熟悉日益全球化的法律实践，并特别对纽约大学法学院、耶鲁大学法学院以及密歇根大学法学院在这方面所作的努力表示赞赏。[72]她特别指出，“基于我们所面对的问题的影响范围，理解国际法不再仅仅是一种法律专长，而正在成为一种责任。”[73]
2、反对的理由
相反，反对借鉴外国法的理由则大致包括以下方面：
（1）美国例外主义（American Exceptionalism）
法国作家托克维尔曾经将美国描述为欧洲体制的例外。[74]在乔治·W·布什总统任内，美国例外主义被用来讨论美国是否应当遵守国际法这一具体的问题。在有关美国法院是否应当援引外国法的讨论中，美国例外主义则成为保守派法官的一个非常重要的理论支撑。
斯卡利亚大法官认为，美国的政治与法律制度并不同于世界上其他国家的政治与法律制度。美国的建国元勋们也并不想建立与欧洲国家一样的制度。因此，任何想仿制欧洲制度的举动都违背了这些元勋们的意愿。[75]
他特别举例指出，非法证据排除规则（the exclusionary rule）就是由法院发明的具有美国特色的（unique to American Jurisprudence）一种规则。[76]这种严格的规则即便在英国、加拿大以及欧洲人权法院看来都是难以接受的。[77]同时他认为，在有关具体的死刑制度是否合宪的讨论中，尊严标准是美国社会的尊严标准，而不是世界或者并不具有与美国一样社会背景、文化以及道德观的其他国家的尊严。[78]
阿利托大法官也指出，“人权法案的目的是赋予美国人民那些当时在世界其他角落尚未被承认的权利。制宪者们并不希望美国人民拥有法国人，或者俄国人，或者欧洲大陆其他国家人民所拥有的权利，他们希望美国人民拥有属于他们自己的权利。”[79]
由于美国的制度是由本土资源所孕育和培养出来的，因此，法官不能轻易地将外国制度嫁接在美国制度之上、或者将外国的结论理所当然地作为美国的前提。
（2）反民主
在保守派大法官看来，在未经国会立法转化的情况下法院直接援引外国法作为判决的某种依据是违反民主原则的。
斯卡利亚大法官指出，他本人并不讨厌变化，他只是反对由法官通过判决来带来变化。正确的方法应当是通过民主程序。[80]他提出，“美国人民可以通过联邦和州立法机关制定立法创设新权利的方式将他们的意愿公诸于世——或者最终通过宪法规定的民主程序修改宪法达成这一目的。”[81]“比较研究的用处不在于成为助长司法更新美国宪法的一种便利途径，而可能在于作为我们通过民主的方式变更法律——或者甚至如果恰当的话修改我们宪法——的范例和经验的渊源。”[82]
联邦第七巡回法院的波斯纳法官对斯卡利亚的观点深表赞同。他指出，美国的法官无论是选举产生的、还是任命的，都具有民主基础和合法性。他们并非非民主的。但是外国的法官，无论该母国民主化程度有过高，在美国并不具有民主的合法性。其他国家的选举并不是我们这个民主制下的选举。[83]
（3）语境论及误读误用的可能性
斯卡利亚大法官认为，参考外国法遭遇的一大困难在于美国法官无法理解外国制度背后所赖以存在的语境。[84]比如俄罗斯引进了米兰达法则，但他们并未借鉴非法证据排除规则。因此，俄罗斯的米兰达法则是不能与美国的米兰达法则同日而语的。再如，布莱耶大法官援引外国法指出，美国一些州在死囚犯被关押二十年之后才对其执行死刑不符合世界潮流的，因此构成“残酷且异常的刑罚”。对此，斯卡利亚大法官指出，美国之所有存在这种实践是因为其对错杀保持高度警惕。因此，通过赋予死囚犯反复的人身保护令（habeas corpus）申请权确保死刑执行的正确概率。但是，其他国家要么设定了固定的死刑执行期限，要么不存在申请人身保护令的权利，因此在这些国家政府如果拖延执行时间就可能构成“残酷且异常的刑罚”。[85]
波斯纳法官也指出，外国判例是在一个复杂的社会、历史、政治以及制度语境中产生的，而美国的法院对这些语境并不熟悉。因此他追问，“联邦最高法院是否有一个法官的外语水平好到足以阅读一份非英语写作的判决？同时那些被翻译为英语的外国判决是否可靠呢？”[86]此外，波斯纳法官还指出，德国有关堕胎的法律制度必须追溯到魏玛共和国时代；而现代欧洲国家的死刑政策则与以下两个因素相关：其历史上过度适用死刑以及在欧洲非民主的制度中精英集团的意见容易压制大众的意愿。接着，他调侃道，“将外国法援引作为权威就好比与一个不太正经的普遍适用的自然法理念调情。”[87]
但布莱耶大法官坚持认为，不能夸大各国之间的差异性。实际上，各国之间的共同点要比差异性多，而且也更重要。因此，律师、法官应该更多地关注这些共同性。[88]
（4）司法恣意
首席大法官罗伯茨认为，在外国法中你能找到任何你想要的东西，因此援引外国法就像在茫茫人海中寻找你的朋友，这将扩大了法官的自由裁量权。[89]斯卡利亚大法官也认为，自由派法官之所以倡导参考外国法是因为这将会大大增强他们的自由裁量权。[90]
斯卡利亚大法官同时指出，自由派法官在确定援引对象时存在先入为主、价值预设等以结果为导向的倾向。为了说明问题，他特别联系了有关鸡奸行为以及堕胎方面的判例。他指出，最高法院曾通过援引欧洲的例子证明惩罚鸡奸的法律违宪。[91]但欧洲并不具有代表性，因为没有一个欧洲国家制定这样的法律。[92]事实上，65%的非洲国家、19%美洲国家、57%的亚太国家以及79%的中东国家禁止鸡奸。[93]但法院多数意见对这一事实只字不提、熟视无睹。再如，根据联合国的统计资料，包括美国在内，世界上只有53个国家允许按需堕胎（abortion on demand）；而只允许在特定条件下堕胎或者禁止堕胎的国家却有139个。但是最高法院“在堕胎案件中通常都会忽略现代外国法。”[94]这些例子充分表明，自由派法官们借鉴外国法只是为他们的“道德情感”、“对自然法的理解”、“哲学观”或者“宗教信仰”提供掩护。[95]
