二、法益保护前置化的理论基础
针对现代社会中的法益保护前置化的倾向，在日本刑法学界，出现了持肯定立场、否定立场以及中间立场等不同的主张：
肯定立场认为，根据重视刑法的规范意识形成机能的立场，为了形成适合现代社会的新的伦理，通过刑法保护的早期化而形成刑法上的行为规范这一积极意义正逐步得到认可。根据最近在德国盛行的“积极的一般预防理论”，人们正试图努力通过处罚来确证规范的妥当与否，并以此确立公民的规范意识，正因为如此，该理论也可将刑法保护的早期化作为其理论根据。否定立场认为，刑法的保护对象应仅限于个人的生命、身体、自由、财产等传统的法益，根据贯彻法益概念拥有的自由保障机能这一立场，则刑法保护的早期化有可能被批判为是刑法的过度介入。中间立场认为，根据在现代社会中，刑法保护的适当早期化是不得已而为之，只是在运用上、适用上应当予以必要的限定，有学者坚持在刑事立法的象征化、符号化这个意义上肯定刑法的保护的早期化。[10]这一争论至今仍在持续。
本文认为，否定立场显然忽视了现代刑法所处环境有别于传统刑法的这一基本事实，试图以传统刑法的研究范式一以贯之的做法也必然在解释学上捉襟见肘。其将刑法对犯罪处罚固守在实害犯与具体危险犯的范围内，对于现代社会下重大法益的保护无疑会呈现出不力与迟延之态。其立论的法益论基础完全排斥了超个人法益，也不符合现代法益论的发展方向。正如有学者所言，将超个人法益纳入抽象危险犯处罚之范畴，则是立法者为了避免个人利益实现或发展的制度性条件陷入危险或崩溃，始行采取的作法，如经济刑法与环境刑法，在如此脉络下有其正当性根据。[11]本文坚持认为，应当承认刑法价值的多元性，应当承认刑法体系的割裂性的现实，据此也应当肯定现代社会下刑法对于重大法益提前保护的必要性。采用以抽象危险犯为主要特征的法益保护前置化，其理论基础可以从几个方面说明：
（一）“积极的一般预防”机能的实现
积极的一般预防论所追求的是确证现行刑法规范的妥当性，以及与之相伴的规范意识的强化、觉醒。现代社会下的法益保护前置化的措施强调的正是这种积极的一般预防机能的实现。正如赫尔佐克教授指出的那样，为了保护规范意识的创造和模糊的体制信赖，就只能以尚未发生实害的行为人的外部态度为问题点，一方面力图发挥应该采取正确的态度这种教育的效果，另一方面要科处刑罚，此乃是现代的抽象危险犯的目的。因此，作为处理社会中种种危险状况的手段，并且为了其理论的正当化，就出现了积极的一般预防论。[12]
