1.以“基准刑”确定“宣告刑”之质疑
我国目前是采用“起点刑--基准刑--宣告刑”的量刑步骤。根据《量刑意见》的规定,如果基准刑的调节结果在法定刑幅度内,可以直接确定为宣告刑;如果基准刑调节结果在法定最低刑下的(具有减轻处罚情节),也可直接确定为宣告刑;如果基准刑调节结果在法定最高刑以上,可以法定最高刑为宣告刑。由于法院有权将“基准刑”视为“宣告刑”,在刑事司法实践中极易导致“基准刑”成为量刑中的“重中之重”,从而导致法院量刑上的教条化。以交通肇事犯罪而言,如果被告人同时有加重、从重量刑情节与从轻、减轻情节,依照“基准刑”的调整方法采取“同向相加、逆向相减”后,如果基准刑一旦确立,基准刑事实上与宣告刑非常接近。[7]虽然,《量刑意见》规定法院根据案件具体情形如发现基准刑失当,合议庭法官仍有权在10%的量刑幅度内调整,但10%的裁量空间明显较为狭窄。例如以某省高院《量刑实施细则》为例,在两起交通肇事案件中,被告人均系成年人且无前科记录,在交通事故中均负主要责任且造成2人死亡、1人重伤的后果,判处刑罚原则上应当相等(基准刑为3年6个月),但是因受害人年龄、亲属关系、重伤等级、主要责任的比例在两起案件中均不相同,在“基准刑”相同的情况下宣告刑也基本相等就可能有违刑罚公平。所以,以基准刑来决定宣告刑的量刑程式并非“放之四海而皆准”。
2.量刑情节的“计量”思维
《量刑意见》对于相当的量刑情节均有量化的规定,例如,“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪,可以减少基准刑的30%~60%;已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪,可以减少基准刑的10%~50%。”将刑法总则中各项法定减轻、从轻情节予以量化,不仅可以增加量刑的透明度与统一化,而且还可以防范法院的量刑失范化。但是与“电脑量刑”程式化所受诟病的原因相似,量刑情节被“计量化”后,不仅抑制了法官训练法律推理的能动性,还会导致法官忽视不同类型犯罪人的不同状况而在量刑上“一视同仁”,论处相同的宣告刑从而难以实现刑罚的社会功能。根据《量刑意见》规定,凡属“退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况,可以减少基准刑的10%以下”,[8]该条款在普通的盗窃罪等财产犯罪案件上有适用之余地,但在受贿罪、贪污罪等职务犯罪上若也参照适用则显属不当。不视案件的具体情节而赋予法官减轻刑罚权限,不仅会滋生“暗箱操作”,也有违我国刑法惩治职务犯罪的立法意图。再如,某省高院《量刑实施细则》中“对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的,可以增加基准刑的20%以下”,该规定授权法官在量刑程序中“保护弱势主体”,该立法意图虽值得称颂,但不视具体情形而认定未成年人、老人等均为“弱势主体”似显武断。以受害人情况来增加基准刑是否合乎刑法的谦抑原则也需推敲(如间接故意犯罪与过失犯罪造成未成年人死亡的情形)。简言之,《量刑意见》既难以穷尽规定所有的量刑情节,也会导致法官机械、僵化地将量刑情节“量化”,难以防范法官因量刑裁量空间的权限而恣意量刑。