二、对行为区分理论的理性评判
目前,我国刑法理论对行为的研究缺乏层次性,因此导致刑法中一般意义的行为、犯罪行为、刑法中的行为以及犯罪构成客观方面的行为要件等概念相互混淆,难以区分。笔者认为,三行为说理清了我国刑法理论中行为概念混淆的研究路径;而四行为说比三行为说对行为的划分更加细致。
但是,深入研究,三行为说和四行为说的共同缺点都是仅对传统行为理论进行了简单归纳,都没有建立明确的区分标准,并且这样区分仅仅解决了概念之间相互混淆的问题,如此区分具体要解决什么理论问题,没有交代清楚。同时,三行为说认为,狭义的行为与大陆法系的行为理论相对应的是我国的“危害行为”,这就缩小了行为理论的内涵。三行为说认为犯罪行为具有主观和客观的有机统一性,而危害行为又称为构成犯罪的事实或者构成要件的行为,排除了行为主体和行为人的主观罪过。但是,危害行为本身不具有主观内容,与行为理论事实上考虑主观内容就发生了矛盾。恰恰相反,四行为说又将行为理论所要说明的行为外延大大地扩张了,根据其定义的“一般意义的行为”的概念,无意识的行为也包含于其一般意义的行为之中,众所周知,睡眠中的动作应属于无意识的动作,那么,将睡眠中的动作用行为理论来解决,就没有任何意义,因为行为理论是为了解决“犯罪行为”而提出来的,所以,四行为说不当扩大了行为理论的外延,将一些没有意义的事件放在行为理论中去解决,是不妥当的。至于认为行为论应是指实行行为的观点,则更经不起理论推敲。按照该观点,行为论只能解决实行行为的问题。那么,预备行为怎么认定和处理呢?这是该观点永远都无法解释清楚的问题。
为了更加准确地借鉴大陆法系的行为理论,使之与我国的行为理论相接轨,笔者认为,我国刑法中的行为应分为四个层次进行探讨:一般意义上的行为,定型行为,犯罪行为,危害行为。首先,大陆法系中的行为理论对应我国的犯罪行为理论,在理论学说上应采人格行为论。作为大陆法系刑法理论中的行为理论之一,人格行为论认为刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静,是在人格与环境相互作用下形成的。据此,行为具有生物学基础和社会基础。该理论着眼于行为人人性的存在,考虑到其人格的深层来规定行为的意义,且可以把作为与不作为,基于故意和过失的身体动静都囊括在行为概念中,这是其较之以前的因果行为论、目的行为论等行为理论的进步之处。但是,另一方面,我们也不能否认,人格行为论是在人格责任论的基础上建立起来的,如何确定“人格的主体性现实化”,极易与有责性混同,认定行为使人产生一种责任判断的误解。其次,根据坚持人格行为论观点学者的解释,精神病人的行动、幼儿的行动不能反映行为人的人格,但上述活动仍是刑法保安处分的对象,属于刑法评价对象。最后,该行为理论又将行为看成是一种单纯的人格表现过程,将其作为法律以及构成要件评价前的一种“无色”的事实,而忽略了行为的法规范性。