另一方面，传统观点认为，在特别关系之下，特别法条在逻辑上、规范关系上对普通法条具有从属性，一个行为符合特别法条的规定的，就一定符合普通法条。运用这种理论来解释传统犯罪，基本没有问题。的确，在立法上，为了回应复杂的社会生活，防止法律条文形成过多漏洞，针对同一类型的不同犯罪，通常会作不同规定。例如，通常会就基本构成要件、加重、减轻构成要件分别作出规定，加重、减轻构成自然包含了基本构成的全部要件，因此，加重、减轻构成和基本构成之间，具有法条竞合的特别关系。[21]
但是，在法条竞合的特别关系中，普通法条和特别法条之间是否就存在绝对的从属关系还需要仔细辨析。一般认为，合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、集资诈骗罪等特殊类型的诈骗犯罪和（普通）诈骗罪之间具有法条竞合的特别关系，所有的合同诈骗行为都符合（普通）诈骗罪的构成要件。但是，在行政刑法中，特别关系的复杂性可能还没有被我们所充分认识。
特别关系的形成，最基本的条件是对于同一事实，不同的规范之间具有同一性。这种同一意味着整体犯罪事实（实行行为及其所侵害的法益）的完全相同或部分重叠。如果犯罪事实并无重叠部分，在适用上就没有事项同一性问题，更谈不上有规范同一性关系，自然就没有特别法和普通法的适用选择问题存在……
但是，随着刑法分则中行政刑法规定的大量增加，法条竞合的特别关系也呈现出一些特殊面貌：（1）普通法条和特别法条的法益并不完全相同。原则上，法条之间具有特别关系时，不同条文之间必须具有法益保护的同一性。但是，许多行政刑法中特别规定所要保护的法益已经并不完全等同于普通法条。特别法条和普通法条之间的重合，根据刑法学通说或者形式上看，在很多时候，应该是全面重合。但如果考虑法益的差异性，只能是“部分”重合，而有很大一部分不重合。诈骗罪、信用卡诈骗罪的保护法益就不完全相同，后者在通说上被认为是侵害复杂客体的犯罪。（2）普通法条和特别法条的行为定型不同。例如，在生产、销售特殊的伪劣产品犯罪和生产、销售伪劣产品罪的行为定型上就有一定不同（例如，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪要求造成严重后果，而生产、销售伪劣产品罪只要求销售金额达到5万元以上，此外并无其它约束）。对于行为不符合生产、销售特殊的伪劣产品犯罪的，但符合普通法条的情形，不适用特别法条而适用普通法条。按照笔者的理解，对于行为定型不同的特别关系，行为不符合特别法条的，要适用普通法条，必须以刑法明确规定为限。（3）被害人参与程度不同。例如，在普通诈骗罪中，被害人多数情况下是陷入错误的纯粹被害人。但是，金融诈骗罪中的被害人对于犯罪的发生并非完全不知情。集资诈骗罪的被害人对于犯罪的发生往往有所怀疑，对于可能被骗并非毫无思想准备，但是，仍然基于贪利动机，向行为人提供资金。被害人对于犯罪的发生有或大或小的“贡献”。所以，金融诈骗罪实际上是将并不完全符合普通诈骗罪的行为，在立法上特别地规定为（广义的）诈骗类犯罪之一种。
由此看来，特别法条和普通法条之间，有时是全部重合，但多数情况下是部分重合。这种部分重合的实质是法条关系有交叉。张明楷教授认为：“特别法条与普通法条的重叠，是指特别法条所规定的犯罪行为，原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中，普通法条只是将普通法条的某一方面或者某几个方面的因素进行特别限定，导致适用特别法条的条件比普通法条的条件更为严格，因而特别法条的适用范围比普通法条的适用范围更为窄小”。他认为：金融诈骗罪与普通诈骗罪之间、合同诈骗罪和金融诈骗罪之间就具有这种重叠关系。在这种情况下，只有在符合特别法条的情况下，才可能进一步符合普通法条。[23]在笔者看来，说“只有在符合特别法条的情况下，才可能进一步符合普通法条”肯定没有错。但是，也要看到：因为在很多行政刑法条文中，普通法条和特别法条只是部分重叠或者交叉，不符合特别法条的行为，不是必然符合普通法条。[24]因此，对于不符合特别法条的行为，以普通法条定罪，没有考虑特别法条和普通法条的法益保护差异性和行为定型上的不同。
三、按特别法条不构成犯罪的情形，能否以一般法条定罪
（一）特别法条的定型性
目前，司法实践中出现的有争议问题是：（1）行为人试图通过金融诈骗犯罪获取数额特别巨大的财物，客观上也有获取数额特别巨大的财物的现实危险性，只是由于意志以外的原因，所取得的财物价值较小，没有达到金融诈骗罪的立案标准。对此，可以考虑按照骗取数额特别巨大的金融诈骗罪的未遂处理。但不能以其实际获取的财产数额按照普通诈骗罪论处。对此问题，因为理论和实务上均没有太多争论，不在本文重点讨论的范围内。（2）被告人利用合同实施诈骗行为，或者实施信用卡诈骗，非法得款只有4000元时，按照有关司法解释，合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的立案标准是5000元，[25]诈骗4000元的行为不能构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪。（普通）诈骗罪的立案标准是2000元，对利用合同实施诈骗或者利用信用卡诈骗，犯罪人就想获取4000元，事实上也只得到4000元的行为，能否以诈骗罪论处？换言之，按照特别法条不能成立犯罪的情形，能否以一般法条定罪？类似问题，在诈骗罪和刑法分则第三章规定的各种特殊诈骗犯罪出现竞合时大量存在。对此，张明楷教授认为应当按照普通法条定罪。他的主要理由是：特别法条一定是在普通法条的基础上又附加了更为严格的要求，所以，凡是要以特别条款定罪的，一定要以符合普通条款为前提，这是一个最基本的关系，如果连普通的都不符合，就不可能符合特殊主体的要求。符合金融诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件就一定是符合普通诈骗罪的构成要件的。行为人实施保险诈骗行为，只骗4千元，不够保险诈骗罪的定罪数额，就应当定诈骗罪。[26]
笔者认为，张明楷教授的观点只是从形式上看待问题，因而是值得商榷的。主要理由是：
第一，立法者制定特别法条时有特殊考虑。对这种立法上的特别考虑，在司法上必须尊重。在普通法条之外的某种特殊行为极易发生，有类型性，因而有必要从外延较大的普通法条中“剥离”出一部分行为加以规定，以对法益给予特殊保护时，立法上可能作不同于普通法条的规定。而一旦规定了，该特别法条通常是处罚比普通法条更重的条文，即属于重法。如果特别法的定罪起点高于普通法，特别法的处罚范围相对较小，[27]也是因为立法上认为特别法条所规范的行为容易发生，或者该行为一旦实施，通常行为人取得财物的数额较大，为缩小刑罚打击面，而特别地考虑对某些行为不处罚。
