三、证据审查判断面临的主要难题及其对策
（一）困境与出路：非法言词证据的认定
前文谈到了对“非法证据”、“缺陷证据”及“瑕疵证据”的区分与排除。与美国的相关规则比较而言，[24]我国立法对“非法证据”的范围限定过窄，“瑕疵证据”范围过广且裁量规则不明，立法规定过于凌乱、简单且相对滞后。而且，即便将“非法证据”的范畴限制在“非法言词证据”这一狭窄的空间，法官在司法实践中要发现并予认定也还面临重重困难：其一，我国司法实践中没有严格贯彻直接、言词原则，以“书面审”为主，大量案件的证人、被害人及鉴定人不出庭，交叉询问无法进行，且现有立法未规定证人证言、被害人陈述等言词证据涉嫌非法取得的查证方法，特别是缺乏举证责任方面的规定，因而从书面审查并判断各类言词证据是否非法取得，存在客观困难。其二，《非法证据排除规定》在规定控方应通过提交讯问笔录、审讯过程录音录像、通知在场人、讯问人员出庭等方法证明被告人庭前供述合法性的同时，又规定“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”，暗示公诉人只要提供了加盖公章并有审讯人员签名的说明材料就可替代前述举证义务，这无疑将堵塞法官的查证渠道，容易造成对侦查人员非法取证行为的纵容。其三，我国尚未建立律师或见证人在场制度，而看守所隶属于公安机关，因而既难形成对侦查机关审讯行为的有效监控，也妨碍了对刑讯逼供等非法取证行为的事后调查取证。其四，目前侦查机关审讯过程全程同步录音录像的强制性规定仅限于职务犯罪案件，多数案件录音录像资料不齐，且相关音像资料由侦控方单方录取、保管，缺乏监控，真实性难以保证。其五，诱供、非暴力体罚等非法取证行为在客观上也难以查证。例如，赵作海案暴露出来的侦查人员在赵作海头上点鞭炮、威胁秘密处决等不留痕迹的非法审讯行为，就是冤案曝光后才被人知悉：[25]此外，诱供行为在司法实践中亦极少被发现和认定。笔者所在地某基层法院审理一宗伪造国家机关印证案件时，被告人当庭提交了一份声称是警察写好让其照抄的“供词”，法官当即休庭并委托笔迹鉴定，证实该“供词”系审讯人员所写，从而证实了侦查人员有诱供行为。但是，依此途径发现诱供的情形毕竟罕见。
非法证据排除规则的设置，体现了立法者的利益考量和价值平衡。转型期的中国社会矛盾凸显，治安形势严峻，刑事案件高发，人民群众要求惩办犯罪的呼声很高，而侦查机关的技侦手段相对落后，不少侦查人员的调查取证能力不强，审查起诉部门的把关也有缺位现象，因而无论是“非法证据”范畴的设定，“瑕疵证据”的容忍，以及非法言词证据查证方法的变通，都体现了为保障侦查机关发现案件真实之需而在程序正义方面作出的妥协，从而也给冤案的发生平添了危险。改革与完善不可或缺，但需循序渐进，需要立法上进一步修改完善、各种配套制度的建立乃至观念的更新，限于篇幅本文无法深入阐述，唯就现行立法及司法环境下法官如何克服困难，发现并准确认定非法言词证据提出以下应对之策：第一，法庭审理应大力推行直接、言词原则，尽量克服“书面审”，力争让证人、被害人及鉴定人出庭，贯彻交叉询问法则；第二，重视被告人、证人及被害人就其言词证据系侦查机关非法取得的辩解或陈述，问清涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等相关线索，有针对性地通过审查案卷材料进行调查核实。例如，通过笔录反映的审讯时间，发现被告人被连续提审数天后作出的供述，就不应作为定案依据；第三，要求公诉机关对相关问题进行说明，但不轻信该机关或侦查机关出具的“无违法取证行为”说明材料。对于被告人、证人等有伤情鉴定等侦查机关涉嫌非法取证的依据，或通过“情理法”及“互相印证”证明模式发现相关言词证据可能不客观真实的，还应进一步展开深入查证；第四，除前述《非法证据排除规定》规定的查证措施外，对被告人庭前供述的审查，还可通过向被告人的同仓关押人员和管教干警调查取证、提取被告人被提讯的进出监仓时间记录等调查核实。第五，树立不过分依赖言词证据定案的司法理念。以笔者所在法院为例，不久前刚硬性要求刑事裁判文书应先写实物证据，被告人供述则置于证据之末。这一要求不仅仅是简单的证据排序问题，体现的更是司法理念的更新。
（二）表象与症结：庭外调查权与补充侦查建议权的存废与限度之争
从立法规定上看，虽然现行刑事诉讼法规定法官仅对“有疑问”的证据才有庭外调查权，且只是“调查核实权”而非“调查取证权”，根据《刑事诉讼法》第一百五十八条第二款关于“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”的规定，法官庭外调查核实证据的手段限于该六种而不包括讯问、询问、搜查、辨认、调取物证、书证和视听资料以及委托司法审计等常见措施，对于补充侦查权的行使也已取消1979年刑事诉讼法关于法院可主动退回补充侦查的规定，从法律的规定看对该两项权力的行使有了较大的限制，但实践中相关规定的适用早已发生了异化：比如法官对几乎所有认为有关的证据都进行调查，而不论是否与指控的事实和罪名有关；比如法官采取了除自身条件限制之外的各种常见侦查手段，而不论法律是否授权；又比如法官利用法律未作规定的漏洞，以需要庭外调查为由多次扣除审限，造成案件过分拖延；[26]再比如检察官对法官的补充侦查建议，几乎是照单全收，甚至建议法官直接指导侦查人员如何补充证据，而法官亦乐得如此……凡此种种，法官在更大程度上充当了追诉者的角色，从结果上看虽然有利于避免将有罪者“错放”，但无疑也加剧了控辩双方力量对比的失衡，[27]程序正义遭到破坏，刑事诉讼打击犯罪的工具价值被片面强调，既可能造成对被告人人权保障的实质损害，而过分挤占有限的司法资源，也可能增加其他案件“错判”的风险。同时，法官过度介入调查、取证，也容易助长侦、控人员的依赖心理，导致其降低案件移送起诉或提起公诉的证明标准，反过来又增加了各类错案发生的风险。
