（二）非法证据、缺陷证据与瑕疵证据的区分与排除
1.非法言词证据的区分与排除
最高人民法院等“两高三部”于2010年5月30日发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）第1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。可见，我国立法上对非法证据的界定侧重于考察取得证据的程序和方法，而不考虑证据的内容和表现方式，此界定法属非法证据认定上的“狭义说”。[18]在实践中应注意的问题是：第一，即便以非法程序和方法所取得的言词证据与其他证据能够相互吻合一致，即内容真实可信，也不应作为定案依据。第二，虽现有立法将“非法手段”虽表述为“暴力、威胁等非法手段”，但结合最高人民法院于1998年6月29日发布的《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第六十一条“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”的规定，采取引诱、欺骗的非法手段及长时间冻饿、日晒、限制睡眠等严重影响人体健康方法所取得的言词证据，也应列为非法言词证据而予以排除。
2.缺陷证据的区分与排除
根据最高人民法院等“两高三部”于2010年5月30日发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》 （以下简称《死刑案件证据规定》）第二十四条的规定，鉴定意见具有“鉴定机构不具备法定资格和条件等”、“鉴定人不具备法定资格和条件”、“鉴定程序、方法有错误”、“鉴定对象与送检材料、样本不一致”、“送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件”及“鉴定文书缺少签名、盖章”等九类情形的，不能作为定案依据，此九类鉴定意见笔者称之为“缺陷证据”。立法上虽未将其列为非法证据，但由于此类鉴定意见往往是认定案件事实的关键证据，在诉讼证明中具有非常重要的作用，且存在的上述重大缺陷将导致其客观真实性受严重影响，一旦采信极易导致错案，故立法上对此类证据坚决予以排除，是有其现实意义的。
司法实践中的困惑是鉴定意见中的谬误往往难以被发现。以山西李逢春案为例，该案案情是：某中学初一女生被抹黑潜入宿舍的男子强奸，现场提取遗留有精斑的白色床单，经鉴定该精斑DNA与李逢春血痕DNA谱带位置一致，民办教师李逢春案发前到女生宿舍门前放过泔水桶，体貌特征与被害人描述的非常相似，故检察院以奸淫幼女罪提起公诉。李逢春一直喊冤，一再要求重新鉴定。后经控、辩、审三方见证提取李逢春血样送公安部重新鉴定，结论为该精斑非李逢春所留，李逢春才被取保候审，免遭定罪。2年后，真凶落网。[19]采信原DNA鉴定意见是侦、控机关出错的主要原因，但该鉴定意见为何出错至今未能查明。尽管如此，此案至少也说明：被誉为“新一代证据之王”的DNA鉴定意见，虽具有较高的准确性，但其本身仍只是一种概率而非确定性结论，[20]还可能因样本受污染、操作规程不当或判断分析出现误差等原因而导致结论出错，法官不可盲目轻信！
预防错误采信“缺陷证据”的关键是法官不能先入为主，过分迷信鉴定意见；对被告人的供述和辩解应给予高度关注；重视“反证”的调取与核实；必要时请鉴定人出庭作证或组织重新鉴定。
3.瑕疵证据的区分与排除
笔者所称“瑕疵证据”，是指出现了程序瑕疵或表现形式不合法，但通过侦、控机关“补正”或“解释”后仍可作为定案依据的证据。虽立法、理论及实务界对此未有明确定义，但《死刑案件证据规定》第九条、第十四条、第二十一条、第二十六条、第二十八条、第三十条等条文已有相关规定。如该《规定》第二十一条规定，讯问笔录出现“填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或存在矛盾”、“讯问人没有签名”等瑕疵的，“通过有关办案人员的补正或者做出合理解释的，可以采用”。“物证、书证”、“证人证言”、“勘验、检查笔录”、“辨认结果”等类型证据的相关条款中亦有类似规定。实践中，应把握以下三点：一是进入审判环节的某些证据出现程序瑕疵或表现形式不合法的情形时，并非一律否定其证据资格而允许“补正”或“解释”。否则，可采纳的证据被不当排除，容易导致“错放”罪犯而引发错案；二是此类证据存在的问题应限于一般瑕疵，而不能有影响其证明力的实质性问题；三是该类“瑕疵证据”经“补正”或“作出合理解释”后能否采用，还需进一步审查判断，因为作了“补正”并不说明该事实材料的客观真实性或合法性得到证实，而“解释”是否“合理”也还需结合其他证据综合判断，法官不能盲目采信，否则错案依旧难免。李化伟案即是很好的例证，该案中，“擦拭状”血迹被涂改为“喷溅状”，作案时间从“下午3点”被改为“中午12时许”，现场与李化伟不符的足印被解释为办案“临场人员所留”，法官采信了这些“补正”或“解释”后的证据而无视菜刀及碗柜把手、录音机上所留的他人指纹，从而做出错误判决，教训不可谓不深。[21]
