可见,不当取证及错误使用证据,即通过各种形式表现出来的证据问题,是刑事错案发生的主因。尽管基于我国国情,一系列刑事错案还暴露出一些特殊致错原因,如佘祥林、赵作海等案中暴露出来的地方政法委“先定后审、协调办案”问题,[9]“严打”等政策、“命案必破”、“罪疑从有”等错误司法理念以及舆论、“民愤”等因素的影响问题等,但这些问题往往是间接原因,其作用于刑事司法仍主要体现于对司法人员在取证和使用证据方面的影响,因而,防范错案的关键仍然在于把好案件的证据关。而从审判环节考察,其关键则在于做好证据的审查判断工作,防止误采误信,从而正确认定案件事实。
二、错案防范视野下证据审查判断的基本路径
(一)证据“三性”的审查
1.证据的关联性
关联性又称相关性,是公认的证据基本属性之-。我国学者一般认为,“证据的关联性指的是作为证据内容的事实与案件的待证事实之间存在某种客观的联系,因而具有对案件事实加以证明的实际能力。”[10]
我国刑事诉讼法未对证据关联性的定义及其判断规则作出规定,学界普遍认为,关联性是“实质性和证明性的结合。”[11]认定“实质性”的关键是该证据欲证明的必须是案件的待证事实;而“证明性”,指的是“证据的提出使其欲证明的事实主张的成立更为可能或更无可能。”[12]通过关联性规则防止不适格或关联性不强的证据进入诉讼,避免对法官认定事实造成先入为主的不良影响,其意义不可低估,但有的法官不太注意。具体而言,应重点防止以下二类关联性不强的证据被作为定案依据:第一,品格证据及类似事实、前科事实等容易使审理者产生偏见的事实材料。例如,被告人曾犯同类罪行的证据,仅应在量刑时使用,不能用作定罪根据。第二,测谎结论等关联性不强的事实材料。测谎结论可能与案件的待证事实密切关联,但由于测谎结论本身的科学性有待验证,故其对案件事实不具有“证明性”,因而不应作为有“关联性”的证据而进入诉讼。云南杜培武案司法人员迷信测谎结论导致先入为主,最终酿成错案,就是典型的教训。
2.证据的合法性
所谓证据的合法性,是指“证据必须以合法的程序收集并且以合法的形式来表现,具有来源合法和表现形式合法的双重性。”[13]
证据的合法性也是法官在证据审查中容易忽略的问题。证据合法与否,尤其是证据取得的程序、方法是否符合法律规定,对法官能否正确认定案件事实同样意义重大。以辨认笔录为例,由受害人或目击证人进行的辨认对很多案件的判决而言都起决定性作用,但如果辨认不按法定程序进行,如辨认前未“向辨认人详细询问辨认对象的具体特征”、未将“辨认对象混杂在其他对象中”以及给予不当暗示等,都容易造成辨认结果失实。据前述刘品新教授所披露的美国学者的研究报告显示,“错误的辨认”是美国错案发生最主要的原因。[14]在我国,因辨认程序不规范而导致的错案也不在少数,河南张海生强奸案即是一例。该案侦查机关在组织辨认时,找来3名男子与张海生坐在一起,让受害幼女王某与其3名同学进行辨认。开始时,王某和同学没有指认张海生,办案民警反复提示“再看一遍”,直至指认了张海生才作罢。[15]除不当暗示外,未按规定安排不少于7名对象供辨认也是该辨认结果出错的原因。司法实践中,辨认人事先看到了辨认对象亦是辨认结果常见的致错原因。
3.证据的客观性
一般认为,证据的客观性“是指事实材料必须是客观存在的,而不是人们主观上臆想的或任意捏造的。”[16]根据现行《刑事诉讼法》第四十二条关于“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”的规定,笔者认为,证据的客观性应包含以下两层含义:第一,该证据本身是客观存在的;第二,证据所反映的内容必须是真实的。
尽管客观性作为证据的基本属性是一个仍有争议的论题,但证据是否客观属实显然对能否正确认定案件事实有直接关系。司法实践中,客观性是法官进行证据“三性”审查的重点和难点。笔者认为,审查证据材料是否客观、真实,首要途径是对材料本身进行审查,即“情理法”证明模式:其一是审查该证据的来源和收集、取得的过程是否合法,是否存在影响证据真实性的因素;其二是根据逻辑和经验法则,审查其所反映内容是否符合事物发展变化的一般规律和常人的生活经验,即常说的“情理”。第二个途径是考察该证据与其他证据是否能相互印证或协调一致,即所谓“相互印证”证明模式。因为,“任何一个证据都无法借助自身来证明其真实、可靠性,只有与其他证据结合起来,加以综合分析、判断,才能确认其真伪。”[17]依“情理法”及“相互印证”证明模式查找证据矛盾,发现疑点,既是证据审查中判断其真伪的基本方法,也是错案防范的重要途径。