总之,英美法系法官在审判中的中立角色及其创制规则的权力,为司法实践中坚持合理性原则打下了坚实基础,其独特的诉讼推理方式则为贯彻合理性原则提供了司法保障。
五、英美法系合理性原则之启示
合理性原则追求规范合乎理性与实质正义,虽然它在形式上与罪刑法定主义相矛盾,但两者的宗旨并不矛盾,不宜一概否定。不过,罪刑法定主义要求刑法规范用语涵义清晰、明确,避免模糊性,以实现形式正义为首要目标,这与英美法系中的合理性原则容纳模糊的刑法规范、以实现实质正义为首要目标的要求存在差异。因此,对于以实现实质正义为目标的合理性原则,应当辩证地借鉴,避免盲目照搬。
(一)合理性原则对我国刑事立法的启示
合理性原则的宗旨在于实现实质正义,这也是法的终极目标。因此,在刑事立法中,必须贯彻合理性原则,以社会道德、政策以及经验等作为明确罪刑的立法依据。综观我国刑法,偏离这一目标的现象并不少见。如刑法对猥亵犯罪只规定了强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪,不但将猥亵年满14周岁的男子排除在刑法打击之外,还将两人公然猥亵排除在刑罚处罚之外,违背了公平与普通的社会准则,不符合实质正义要求,具有不合理性。又如《刑法》第357条第2款规定,“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度计算”。其中的“不以纯度计算”之规定过于绝对,有违合理性原则。因为,刑法惩罚毒品犯罪,无非是鉴于毒品本身具有巨大的成瘾性以及严重的社会危害性。但是,毒品的危害与毒品原材料的纯度具有直接关系,毒品原材料的纯度极低时,吸食根本不会使人产生实质的瘾癖,社会危害性自然不大。再如,《刑法》第267条将淫秽物品解释为“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。其中的“具体描绘性行为”、“露骨宣扬色情的诲淫性”之限定,本身就同“淫秽”一样,并非具体、确定。而且,物品的科学性、文学性、艺术性与淫秽性是两个不同的观念,不能相互排斥。故该解释不具有明确性,难以达到规范目的。关于淫秽,日本最高裁判所的定义是,“无益地兴奋或者刺激性欲,损害普通人对性的正常的羞耻心,违反良好的性道义观念”。[33]该解释以普遍的性观念和性道德作为界定标准,符合合理性原则与实质正义的要求,值得参考。总之,刑事立法必须以合理性原则为指导,切忌情绪化、随意化,从而导致背离立法本意。
(二)合理性原则对我国刑事司法的启示
1.合理性原则的出罪功能,合理性原则根据社会道德、政策以及经验等要素,坚持处罚必要与实现实质正义。这就要求司法机关在理解和适用刑罚规范时,不能一概而论,应当酌情考量有无处罚必要,确立合理的处罚范围。如贩卖私粮行为,完全符合1979年《刑法》第117条规定的投机倒把罪的构成要件,随着1992年市场经济体制在我国确立,该类行为有益于社会主义市场经济,此后司法实践基本终止处罚该类行为,这无疑是正确的。又如《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪,按照通常解释,只要聚集三人以上集体淫乱的,就可以对首要分子或多次参加者以犯罪论处。尽管如此,对于成人之间不公开的聚众淫乱行为,还是应该酌情予以减轻处罚或者不处罚。理由主要有如下三点。首先,成人间隐蔽的聚众淫乱行为,不存在被害人,无处罚必要。“欧美各国历来对婚外性行为、同性恋行为、近亲相奸、通奸、兽奸、重婚、展示淫秽物品等性越轨行为,进行广泛处罚。但是近来,成人间的相互同意的上述行为,只要不是公开进行,以这些行为仅仅违反伦理为理由,而适当地不处罚”。[34]其次,成人间隐蔽的聚众淫乱行为不会扰乱公共秩序,也不会损害社会公德,与聚众淫乱罪的客体要件不符。最后,由于成人之间不公开的淫乱行为通常是在秘密的情形下进行,取证十分困难,致使司法实践中之发案率极低。