2.职务或业务上所要求的义务。此项义务大多都通过部门或行业所制定的规章、守则、条例等体现出来,而且其制定是法律所授权的,其内容为法律所认可的,所以也属于法律上的义务。例如,刑法第132条(铁路运营安全事故罪)规定“铁路职工违反规章制度,致使发生铁路营运安全事故,造成严重后果的”,在这里,规章制度包含有作为义务的内容。对于有些部门和行业并无规章、守则、条例对义务作出明确要求的情况下,应根据本部门行业公认的职务上、业务上的要求来确定,此时的义务也是法律所认可的。但这种义务不同于法律明文规定的义务,后者是以某种特定身份为前提,不论行为人从事什么工作、担当任何种职务,只要他具有该种身份,就必须履行该义务,如纳税人的纳税义务、夫妻之间的扶养义务。而职务或业务上的义务则是以行为人所从事的工作、所担任的职务为前提,并由有关法规、规章制度和管理规定加以规定,行为人在执行职务时或从事业务期间才负有的义务。但是,如果值班医生没有及时救助病人,消防队员没有扑进火灾,能否马上认定为故意杀人罪和放火罪呢?答案当然是否定的。笔者认为,一般情况下,过失不履行职务、业务所要求的义务,只能构成纯正的不作为犯,如医疗事故罪、重大责任事故罪、交通肇事罪、玩忽职守罪及前文所述的铁路运营安全事故罪等。只有故意不履行职务、业务所要求的义务,才成立不纯正的不作为犯。
3法律行为所引起的义务。有论者提出,民法上的合同有无效合同,可变更、可撤销的合同,而且合同所产生的义务是有一定期限的,从合同生效时起至合同终止时结束,行为人仅在此期间内负有合同义务。在无效合同和可撤销合同的场合,合同自始没有法律约束力,没有了合同义务,行为人也就失去了承担作为义务的根据。例如,行为人被迫或被骗签订了临时照看婴儿的合同,之后发生了大火,行为人不顾婴儿径直离开,导致婴儿被火烧死。在这种情况下否认行为人具有合同义务,进而否认刑事责任是不合常理的;另一方面,否定法律行为可以视为作为义务的形式来源不但不会放纵犯罪,还有助于我们解决司法中的难题。如:保姆在合同期间负有看护小孩的义务,但保姆和父母一块带孩子出去玩,小孩发生意外事故,这时就很难归责于保姆,保姆此时完全有理由相信父母会照看好小孩,自己不用操心,因为父母此时应尽的注意义务要远远大于保姆;如果父母外出,保姆没有认真看护造成小孩发生事故,此时保姆就应负刑事责任。可见,刑法对保姆进行非难,其根本原因不在于一个合同义务的存在,而在于小孩处于保姆的控制和看管之下,当小孩处于危险状态时,保姆就有义务排除危险。产生这种义务的根源是保姆对小孩的绝对支配关系以及小孩对保姆的信赖关系,至于保姆为什么要看护是基于合同还是其他,不必追究{7}。故此,笔者赞同论者的观点,主张将法律行为排除于形式作为义务论的框架之外。