不纯正不作为犯义务来源之界定
尹彦品
【摘要】不纯正不作为犯素有“未解之题”之称。我国现行
刑法并没有明确规定其作为义务来源，检讨通说地位的四来源说，并对目前的理论观点进行剖析，主张构建三分法的不纯正不作为犯的义务来源，在
刑法总则中增设处罚不纯正不作为犯的一般性规定，以期更好地实现其与罪刑法定原则的融合。
【关键词】不纯正不作为犯；义务来源；罪刑法定
【全文】
按照传统的刑法理论，不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。纯正不作为犯是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪；不纯正不作为犯是指某种犯罪既可以由作为构成也可以由不作为构成的情况下，行为人以不作为实施的该犯罪，如故意杀人罪。就纯正的不作为犯而言，刑法往往明确规定了作为义务的主体和内容，就不纯正不作为犯而言，我国现行刑法没有明文将不作为表述为构成要件要素，因此，不纯正不作为犯的作为义务的来源成为长期困扰刑法理论界与司法实务的难题之一。
一、关于不纯正不作为犯罪义务来源的通说理论
我国刑法学界通说认为，不纯正不作为犯的作为义务来源主要有以下四个方面的内容。
1.法律明文规定的作为义务。不纯正不作为犯的作为义务由刑法以外的法律所明确规定且经刑法所要求或认可，因此，这种法律规定是其他法律与刑法的双重性规定。如果仅有其他法律规定而无刑法的要求或认可，则不得成为刑法上的作为义务{1}。
2.职务上或业务上所要求的义务。所谓职务上或业务上所要求的义务是指从事某项工作的人因其职务或业务本身要求其负有某种作为的义务。例如：医生有救治病人的义务，工人有按规定安全生产的义务，消防队员有灭火的义务。需要指出的是行为人只有在担任此职务或从事此行业的工作期间才负有相应的义务，但也有例外。如：我国《人民警察法》规定，人民警察对警察义务的履行不分工作与非工作时间，也就是说只要从事警察这一职业就应该履行警察义务，并无时间、地点限制。
