3、广义说:职务义务
广义说认为违“法”应是违背职务义务的行为,而职务义务的范畴显然远远大于法律所规定的义务。作为一般注意义务的一种,职务义务是对某一行业的人或者从事某种社会活动的人提出的客观化或类型化的行为标准。职务义务种类繁多,不仅有来自法律、法规命令及机关内部组织性、行为指导性之行政规则或指令,亦可经由习惯法及行政法法理之解释以及因所从事行政的特殊性所产生的特别职务义务。﹝[43]﹞
4、最广义说:理性
最广义说认为违法不仅包括违反合法性的情形,还包括违反合理性情形,即裁量行为之不当。﹝[44]﹞
5、分析与小结
行政赔偿中的损害赔偿请求权要得以产生,很显然,损害是必不可少的。除了生命、健康、财产等列举性损害外,“合法权益”的受损已经成为各国行政赔偿司法实践中的常用语。﹝[45]﹞提到合法权益,与之如影随形的就是反射利益,即以公共利益为目的的法规之规定对个人所产生的一种有利之附随效果。﹝[46]﹞一般而言,法律规范可分为两类:规定公共利益的规范和规定个人权利的规范。如果某一规范仅仅以公共利益为对象,那么个人因该公法法规而获得的事实上的利益,公民仅享有反射利益则不得主张行政赔偿的权利。﹝[47]﹞这一现象广泛存在于行政机关怠于履行职务的违法赔偿案件中。﹝[48]﹞当然,由于反射利益理论的存在对公民提供权利保障产生了很大的障碍,德国行政法学首创“主观公权利理论”以资应对,﹝[49]﹞而台湾的“保护规范理论”也提出了相关例外情况。﹝[50]﹞ 尽管存在上述例外,但是毕竟并非所有的合法权益受损都能产生行政赔偿上的损害,要符合行政赔偿中的“违法”必须是违反了针对特定相对人的法律规范。
进行上述“违法”涵义的类型化厘清后,我们再次回到对于违“法”涵义范围的解读。最狭义说欠缺包含实质意义的不成文法源,最广义说则超越了行政赔偿制度促进国家公权力合法行使之目的,二者均与依法行政之精神不符。﹝[51]﹞在现代成熟工业社会,随着社会日趋复杂,仅仅依据“木刻式”的法律来要求行政机关去面对日益丰富的社会问题显然会比较困难,一般注意义务的引入应该说是大势所趋。同时,由于经济发展所形成的食品添加剂、药品副作用、环境污染等公害已经成为不可回避的话题时,行政机关的职能应从传统意义上维护社会秩序这一纠纷解决的功能开始向预防公害产生等监管职能发生转变,行政机关所承担的职务义务的范畴也随之不断扩大。在此背景下,违“法”的内涵就应被解读为对于职务义务的违反。当然,近年来台湾地区大法官对公务员繁多的职务义务也开始有所体恤,对职务义务的解读也逐渐变得谨慎。﹝[52]﹞重申,将违“法”定位于对于职务义务的违反并没有跳脱客观法律秩序的范畴,职务义务本身就是凝结于某一行业内的普遍化和客观化的行为标准。
五、结语:我国行政赔偿归责原则的反思
在上文大段的论述暂告段落后,展现在我们面前的只是一个最为朴素的结论:行政赔偿中的“违法”概念,只是最单纯的“违法”。违法不是基于填平损失的不法,违法不是掺杂着过错的行为违法,违法也不包括行政合理性的元素,“违法”仅仅是对于包含着一般注意义务在内的客观秩序的违反。也许读者会反问,这样的结论似乎显而易见,即使不作专门说明,违法本义也应如此。那么本文的意义又何在呢?如上所述,正是由于我国大陆学界赋予了“违法”二字太多的含义,才使得原本简单的“违法”承受了其不能承受之重。而本文的目的只是正本清源,将“违法”从沉重的桎梏中解放出来,直面我国国家赔偿理论所面临的困境。
接下来的一个问题是:如果“违法”仅仅是违反客观秩序,那么我国行政赔偿的现有规定是否意味着又回归到违法归责原则的老路?不容否认,现有法解释学对“违法”所进行的主观化解读确实在实践中发挥了一定作用,但是这一做法不仅违背了“违法”的应有之义,也可能会使得我国国家赔偿制度与理论渐行背离。一方面是亟待解决的违法归责原则过于客观性,另一方面则是违法内涵本身的不可妥协性,矛盾无可避免。正确的做法是,与其委曲求全,不如先破后立。解决上述矛盾的根本出路或许在于,承认“违法”的单纯内涵,祛除赋予在违法之上的主观化因素;并在此基础之上在行政赔偿中引入故意和过失的过错要件,重塑我国的行政赔偿责任归责原则,彻底以过错归责取代违法归责。也只有这样,才能使行政赔偿中的“违法”回归其应有之义。