论量刑合法
石经海
【摘要】量刑合法是罪刑法定原则在量刑上的要求和表现，意即量刑符合
刑法规定，但这并不意味着只符合
刑法分则的规定，而应是综合地符合
刑法总则与分则的所有相关规定。就法定刑而言，量刑合法并不只是静态地符合法定刑的规定，而是还动态地符合法定刑的司法变型即处断刑、宣告刑、执行刑或免刑的要求。量刑合法与量刑合理并不是彼此分离的两个独立之物，而是同时实现和互为表里的有机统一体，其中，量刑合法以量刑合理为实质内容，并表现为形式合理与实质合理的有机统一。
【关键词】量刑合法；司法变型；量刑合理；有机统一
【全文】
一、引论
举世瞩目的广东“许霆恶意取款案”[1]已渐从人们视野中淡去，但其原一审量刑（无期徒刑）的社会反响却永留刑法史册，并有诸多需要刑法人检讨之处。其中，刑法理论界和实务界对本案量刑的共识性表现应是我们重点检讨的问题之一。
对于许霆“盗窃金融机构，数额特别巨大”，因其无任何法定减轻处罚情节，原一审法院以盗窃罪的加重犯及其相应法定刑的最低刑，[2]判其无期徒刑，并处没收财产。可这一量刑判决一经作出，即在社会上引起了强烈反响，并普遍认为量刑过重，是一个“不合理”的量刑。而刑法理论界和实务界的不少人虽然赞同如此量刑的“不合理”，但肯定其“合法”，认为按照当代普适的刑罚理念，各种罪名的量刑幅度是由法律规定的，法官必须援引其规定将定罪者处罚，在刑种、刑期等方面都不能超过该规定；既然我国《刑法》第3条对罪刑法定原则有明确规定，则量刑部分纵是权力机关也不能随便改动。于是，为使本案量刑能够“合法又合理”，京城8名律师联合向全国人大常委会和最高法院提交《建议书》，请求修改刑法相关规定及相关司法解释的规定{1}。
然而，本案重审量刑后，使刑法人的以上“共识”被置疑。本案重审过程及结果表明，在并没有修改相关立法和司法解释的规定，并以原一审同样定性（罪名、金融机构）的情况下，因依法提取和适用了酌定量刑情节，而成功地作出了相对“合法又合理”[3]的量刑判决（5年有期徒刑）。而且与原一审量刑判决相比，这个量刑判决因受到刑法理论界、实务界及民众较为普遍的赞同，而在一定程度上维护了量刑权威和司法权威。基于以上事实，起码有两个值得思考的疑问：一是本案既然客观存在酌定减轻处罚情节，可法院为什么不依罪责刑相适应原则以及《刑法》第63条第2款的规定进行提取和适用？二是对法院没有依法提取和适用酌定减轻处罚情节的量刑结果，刑法理论界和实务界为什么还普遍称其“合法”？基于以上疑问，可进一步推导出如下几个逻辑结论：第一，因本该适用的法律规定没有适用，而原一审量刑并非“合法”；第二，因把本不合法的量刑共识性地评定为合法，而刑法人并非正视了何为“量刑合法”；第三，“不合理但合法”意味着：在司法上，“讲法可以不讲理”，“讲法”与“讲理”可以分离。对于以上几个逻辑结论，虽然我们既不愿意看到，也不能接受，但已是存在于我们思想认识与实践行动中的客观事实。因此，对于到底什么是“量刑合法”尚需进一步澄清；对于到底何为“量刑合法”与“量刑合理”的内在关系，也需要进一步梳理。
二、对量刑合法的界定
对于什么是量刑合法，从字面上看，量刑合法就是量刑符合法律的规定。可符合刑法的什么或哪些规定才算量刑合法，应是真正把握和正确适用量刑合法的关键。按我国台湾地区刑法学家高仰止教授的界定，所谓量刑合法（量刑适法），是指“科处之刑罚完全符合刑法上一切法定要件，不仅合于分则中对某一犯罪所规定之刑种与刑度，并应合于总则中对于刑种与刑度之修正，依法予以加重或减轻也”{2}。根据祖国大陆学者的相关界定，所谓量刑合法（依照刑法规定量刑的原则），是指“在对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性作出评断之后，究竟适用何种刑罚，适用多重的刑罚，要在法律规定的刑罚幅度内选择，并与刑法规定的一系列原则、制度相一致”{3}。根据以上界定，所谓量刑合法，就是量刑要适用刑法分则和刑法总则的所有相关规定。这意味着，量刑合法的界定和把握，进一步有赖于刑法分则与刑法总则的关系原理。
