在行为人尽了以上的注意义务后,再发生严重的损害结果的,尽管存在一定的过错(尤其是对于结果而言),应该以”容许的危险理论“,做为阻却犯罪的事由。”容许的危险“最初是由德国学者冯巴尔提出的,后被作为阻却或减轻刑事责任的理由而采用。该理论的提出是科技社会发展的产物。容许的危险理论的核心不是危害结果,而是过错行为本身,它把注意义务的内容限定在一个合理的范围内,只要行为人客观上遵守了应有的注意义务,即使容许的危险变为现实,也阻却或减轻行为人的过失责任。该理论在一定程度上免除了风险业务的组织者、管理者和从事人员的过失责任。
经行为人同意的风险性行为变成的正当行为,个体之间病情的特殊性以及疑难病症的存在,决定了医疗的高风险性,鉴于医疗事业在社会中的重要性,医疗领域中的危险就属于”容许的危险“。要构成阻却犯罪的事由,应该具备一定的条件。在现有的条件下,医疗行为具有危险性。包括行医时的医疗技术,及行医者的临床工作经验。”危险“不能超过法律允许的范围。危险行为在容许的范围内造成一定的损害结果的,属于正当的行为。如果行为超出了该范围,造成不应有的损害后果的,则需要负过失责任。行为人应该不存在业务过失。医疗行为为病人所承诺。这是指行为人在被行为人同意的前提下实施的损害其权利的行为。当然在某些特殊情形下,如抢救或患者昏迷需采取紧急措施时,依一般人的正常社会意识均会同意实施医疗行为,此时虽无患者自身的同意也不认为医疗行为属于违法行为。此外,在强制治疗,说明会对患者产生恶性影响等情况下,医生也可以不经患者承诺而直接实施。该”容许的危险“医疗行为具有不可替代性和对社会有意义。具有不可替代性,是指如果不采用这一疗法,其他疗法不能起到好的治疗效果,而如果不采取紧急的医疗措施,患者就有可能受到严重的身体损害甚至死亡。对社会有意义是指确实有可能起到治疗效果,这是建立在一定的科学依据的基础之上的,且对医学的发展具有深远的意义。如果是在以上几个条件下实施的医疗行为造成就诊人身体严重伤害或者死亡的应该阻却行为人入罪,如是非法行医者则阻却对其进行加重的刑事处罚。
同时,医疗行为的成功实施除有赖于医疗行为的参与者共同协力外,还有赖于就诊人的配合诊疗。医师已尽其适当的问诊、检查义务,但由于患者没有如实提供信息而导致诊断错误造成伤亡结果的,医师尽管存在一定的过错,但不承担过失责任。问诊是医疗行为的逻辑前提,也是后续医疗行为的基础,患者对于医师所提问题有义务给予充分回答,例如是否具有特异体质或过敏性体质、在接受治疗前是否自行服药等。如本案中的被害人因为急性心肌炎、急性心力衰竭致心源性猝死,就和其自身的特异体质有关。但要注意的是,问诊过程中适用信赖原则的前提是医师别无他法知悉患者的有关信息,如果医师能通过检查或其他手段得知患者有关信息时,即使患者违反了诊断协助义务,若医师怠于知悉该信息时,则其不能主张对患者的信赖原则而免除自己的责任。医师已尽其指导义务,因患者不遵守医嘱导致伤亡的,医师可以主张信赖原则免除自己的过失责任。