2.对鉴定结论中部分间接因果关系与刑法中因果关系的理解。一种观点认为,在非法行医中,医学鉴定中的因果关系等同与刑法中的因果关系,即只要医学鉴定中诊治行为与就诊人身体严重损害的结果之间存在着因果关系,就意味着存在刑法上的因果关系。根据本案的鉴定结论即存在部分间接因果关系,直接得出诊治行为造成了被害人的死亡。另一种观点认为,刑法中的因果关系和医学鉴定上上的因果关系是两种不同类型的关系。两者不是必然的推出关系,即医学鉴定的因果关系不能必然推出刑法上的因果关系,而应根据相关的事实证据来判断。虽说这种推断的结果和前一种观点的结果是相同的,但是立论起点是完全相异的。
3.行为人在非法行医过程中存在一定的过错,但过错是否能够直接表述为对于结果的发生存在着一定的过失态度。
以上问题既涉及到对于刑法基本理论的理解,也涉及到对于司法解释的理解,认清这些问题,窥豹一斑,无疑十分有助于廓清非法行医罪中核心问题
二、“未取得医生执业资格” 与“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的关系
根据97《刑法》第336条规定非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”,对此一段时期以来一直存在争议。2008年5月9日实施的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)将犯罪主体明确归纳为五种情况,对《刑法》第336条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”进行罗列,第1条明确规定“1.未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;2.个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;3.被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;4.未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;5.家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。”。这一司法解释是不是就完整地解释了“医生执业资格”?根据最高人民法院的审判指导意见,这一规定和执业医师法不是完全一样的,参考了刑法、执业医师法,以及广泛征求意见以后得出来的。通过医师资格考试,但还没有取得医师执业证书的这种情形,一般不按犯罪处理,按照行政处罚处理。没有通过医师资格考试从事医疗活动的,这才是非法行医罪的主体。关于以非法手段取得医师资格从事医疗活动的,这种情形是在实践中发生的案件,比如说以伪造、欺骗等手段取得的资格证书的行为才是非法行医罪。“具体到本案,案件的被告人不仅具备职业资格,而且具有职业证书,所以不属于这一主体的范围。关键是对《解释》第一条第2项的规定如何理解。医生在未取得医疗机构执业许可证的情况下开办医疗机构并进行诊断的行为是否属于非法行医行为。解释第一项规定与第二项规定的关系又当如何界定?