非法行医罪现实认定中的若干问题
孙万怀;何瑞锋
【摘要】在非法行医罪中，个体行医同时需要具备执业医师资格、执业证书并领取医疗机构执业许可证，三者缺一不可，其中一个条件的缺失，就可以使行医人具备非法行医罪的主体资格。只要积极的诊疗行为对于结果的发生存在着助推和加重作用即可认定为具有
刑法上的因果关系。只有在这种过错是不被容许的，并且这种过错对于加重后果的发生存在着因果关系，在这种情况下过错行为才转化为一种业务过失行为。
【关键词】非法行医；医疗机构；因果关系；业务过失
【全文】
一、问题的缘起
根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。对于本罪的主体、罪过的认定乃至行为与结果之间因果关系均存在着不同的学理理解和认定，司法实践中也存在诸多争议。笔者在司法实践中遭遇到这样的案件就涉及到其中的诸多问题：2009年某日晚18时许，被害人姚某到被告人项某社会卫生服务站就医，当时输入的液体为5%GNS250ml +先锋5号针3g +地赛米松针2mg、5% GNS250ml+利巴韦林针0.6g，2瓶液体输了约1个半小时。20时40分左右姚某输液完毕回家，20时50分左右口服了二粒头孢氨芐胶囊，21时左右出现呼吸不畅、脸色发白、口吐白沫、神志不清。21时25分项某赶到后，肌注了肾上腺素和非那根针，后经紧急抢救治疗无效叶祝标于23时死亡。鉴定意见书的结论，姚某的死亡原因不符合注射青霉素等药物所致的过敏性休克死亡；符合急性心肌炎、急性心力衰竭致心源性猝死；项某诊疗过程中缺乏应有的谨慎注意，输入的等张高渗液体速度过快，不符合医疗规范，属于医疗过错；该过错与被鉴定人姚某的死亡之间虽然不构成直接的因果关系，但可以促进并加重心衰的发生，存在部分间接因果关系。此外，有关资料显示，该卫生服务站已于2009年3月5日已经被注销。
案件主要涉及到以下几方面的理论争议：
1.是否符合非法行医罪的主体资格要求即“未取得医生执业资格的人”。有学者认为项某负责的医疗机构已经注销，根据2008年5月9日实施的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条所列的第二种情形“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”的规定，符合非法行医罪的主体资格。另有一些学者认为当事人行医行为不属于非法行医行为，对其所开办医疗机构的撤销，并不能表明其医生执业资格的自然丧失，因此对《解释》的这条规定持怀疑的态度。医生的诊疗技能，不会随着所在医疗机构的合法与否而改变。故对诊治行为不能认定为非法行医。
