【作者简介】
关保英,上海政法学院教授,博士生导师。
【注释】这一规定看似行政判决中的一个很小的技术处理,但它触及我国行政诉讼的重大原则问题,即行政诉讼中人民法院能否进行合理性审查的问题.
行政诉讼法在总则部分确立了行政合法性审查原则,而没有认可行政合理性审查原则。第54条关于变更的规定事实上赋予了人民法院对行政行为进行合理性审查的权力。近年来,我国学者关于行政诉讼进行合理性审查的讨论越来越热烈,笔者认为,该条的规定为我国今后建构行政合理性审查提供了非常重要的参考.
参见应松年主编:《当代中国行政法》,下卷,中国方正出版社2005年版,第1765页。
羁束的行政行为与自由裁量的行政行为在行政法治实践中究竟占有什么样的比重,在我国并无人对此进行定量分析.但是,从美国学者施瓦茨提出的“行政法主要是控制行政自由裁量权,”这个理念出发,越是强调依法行政和行政法治,羁束的行政行为就应当越多,自由裁量的行政行为就应当越少.
参见关保英编著:《行政法案例教程》,中国政法大学出版社2001年版,第71页。
“幅度范围”内的自由裁量权在学界研究得并不少,如何控制“幅度范围”内的自由裁量权,理论界也探讨了不少规则。但是,“幅度范围”内的自由裁量权究应当按照什么样的规则来进行控制似乎是一个难题,因为,“幅度范围”内的自由裁量权无论怎么样选择都不违反合法性原则,而合理性原则在行政法治和行政法学研究中一直没有定论,加之我国宪法并没有关于裁量权的原则性规定,“幅度范围”内的自由裁量权的控制一直是一个理论或者制度上的缺陷。但在一些发达国家的行政法中,有关‘幅度范围”内的自由裁量权控制的机制相对比较完善,例如施瓦茨在《行政法》一书中就作了非常好的概括。
有关行政行为的理论在我国相对来讲是比较成熟的。近年来,我国行政法学研究的发展所取得的成就大多体现在行政行为方面,既有不少学术专著问世,也有不少学术论文。但在笔者看来,我国有关行政行为的理论与我国行政法学其它理论一样,仍比较浅薄。如行政行为究竟是一个具体概念还是一个范畴概念理论界并没有一个说法,而这是行政行为最基本的问题。
在行政法理论中关于违法行政行为的构成要件基本上是比较完整的,如主体瑕疵、主观瑕疵等任何一个要件都足以导致行政行为违法。行政法规范关于违法行政行为的规定也比较完整,《
中华人民共和国行政诉讼法》、《
中华人民共和国行政复议法》等都作了规定。
清水澄著:《
宪法》,政治经济社,光绪三十二年(1906年)版,第373页。
彼得•斯坦、约翰•香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第97-98页。
施瓦茨著:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第2页。
不同的政权体制行政权的行使有不同的格局,在权力分立制度实行之前,国家政权所采取的是官僚集权制,即一个机构实体行使着立法、司法、行政等所有权力.在官僚集权制的格局之下,虽然有实质上的行政权,但并没有行使要件的行政权,因此,这种格局下的自由裁量权并不是我们所探讨的。
笔者对该问题曾经进行过专题研究。参见关保英:《论行政成文法主义的危机》,《法律科学》2007年第3期。
司法审查作为一种制度,起初并不是司法对行政的审查,而是司法对立法的审查。美国建国初期的“马伯里诉边麦迪逊一案,就构型了现代司法审查制度。当然,后来随着行政权的膨胀,20世纪初期以后,司法审查主要是司法对行政的审查。
对我国行政诉讼制度建立以来的这20年究竟应当作出怎样的评价,理论界说法不一,有的认为我国行政诉讼制度在我们国家行政法治建设中起着里程碑似的作用;有的则认为行政诉讼制度并没有改变我们国家行政权行使的格局;绝大多数人认为行政诉讼制度的建立对我国行政法治的进程起了促进作用,但行政诉讼制度还存在诸多制度性或者结构性问题,而这些问题严重制约了我国行政法治的进程.行政诉讼制度自1986年在湖南汩罗推行到现在己有24个年头了,
行政诉讼法的颁行也已经20年了,而这20年期间我国社会结构和法治进程都发生了深刻变化,如有从计划经济到市场经济的变化、有加入世贸组织后经济和政治格局的变化等等。但到目前为止,
行政诉讼法还没有一个哪怕是微观上的修正案,在笔者看来,现在应当对
行政诉讼法进行修改,这非常必要的,我们不能仅仅停留在对
行政诉讼法修改的理论探讨上。