二、见危不救成立不作为犯罪的合理性
不作为犯罪是指犯罪人有义务实施一定的行为,能够实施却没有实施而造成了危害结果的犯罪。不作为行为成立犯罪通常需具备三个条件:行为人负有作为义务,有履行义务的可能性;刑法上的因果关系。以下将从这三方面分别加以阐述。
(一)作为义务
作为义务是不作为犯罪的核心,反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素,是决定不作为犯罪能否成立及其性质的主要依据。笔者认为在生命权或其他重大人身权范围内,道德义务可以成为不作为犯罪的作为义务来源,试从国内外的发展趋势,道德的法律化,法益的保护和刑法的谦抑原则等角度论述。
1. 从国内外的现状看,作为义务的来源扩大趋势
我国现行刑法并没有对不作为犯的义务来源作出明确规定。刑法理论界代表性的观点有三种:一是三来源说,认为不作为犯的义务来源于法律上明文规定、职务和业务要求的作为义务、先前行为引起的义务。[3]二是四来源说,认为不作为犯的义务来源于法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务。[4]三是五来源说,认为不作为犯的义务根据来源于法律明文规定、职务和业务上要求的作为义务、自愿承担的某种特定义务、在特殊情况下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[5]我国刑法学界并不主张由公序良俗产生作为义务,但事实上有增加作为义务来源的趋势。[6]我国学者周光权也认为,“事实上,在司法实践中,已经突破了作为义务的形式四分法约束,而形成了对作为义务的实质解释思路,即从维护社会共同体的内部秩序出发,将结果防止的法义务视为从刑法的保护义务中演绎出来的东西。”
在大陆法系,德国判例逐渐扩大作为义务来源,将“紧密的生活共同体”纳入其中,它不仅成为家庭成员间的作为义务源,而且成为婚约者以及其他从事危险活动的共同体(如探险队、登山队)成员之间的作为义务来源,根据在于共同体成员之间高度的相互信赖关系。[7]日本刑法根据“法的精神”和“善良风俗”,以条例的名义扩大作为义务的范围。英美法系国家由于社会发展要求成员之间加强相互扶助和合作,也扩大了作为义务的范围。[8]