另一方面，对于酌定量刑情节可以适用自由证明。我国已经存在对量刑事实进行自由证明的相关规定。例如，修改后的刑事诉讼法规定，被告人和被害人在庭审程序中，都拥有充分表达自己对量刑意见的渠道，能够进行充分有效的互相辩论，可以对量刑过程和结果造成实质性的影响。再如，根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”在量刑环节，为了确保法官获取信息的全面性，在证据范围上可以采用通常情况下不具备证据能力的证据，如品格证据和意见证据；在调查方法上，并不需要受到严格的法定证据方法限制。在摆脱各种形式规则的束缚之后，法官能够自主地运用和判断证据，根据个案证明活动的具体情况形成的内心确信，对案件事实作出符合客观实际的认定，这也是刑罚个别化的必然要求。
在我国刑事诉讼法中，“事实清楚、证据确实充分”是认定案件事实所要达到的标准，修改后的刑事诉讼法对此作了进一步阐释：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”据此，凡是定罪证据未达到排他性证明标准的案件，人民法院应当根据“疑罪从无”规则，作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。然而，与相对单一的定罪证据相比，量刑证据要复杂得多，大部分证明被告人人身危险性的量刑证据是传闻证据甚至品格证据，通常涉及犯罪人的日常工作、生活等方面。
因此，对量刑事实应当设置不同的证明标准：
第一，对于定罪量刑混合事实和法定量刑情节的证明，应当设置一个较高的证明标准。在我国，由于控诉机关证明能力强大，辩方收集证据的能力和水平常常受到限制，且刑罚一旦实施于被告人即不可补救，因此，对于上述量刑事实，均应采用与定罪相同的证明标准，即达到“排除合理怀疑”的程度。特别是在可能适用死刑的案件中，只有在对被告人的罪行根据明确和合法的证据而对案件事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑，这也是保障被告人合法权益的必然要求。
