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中国人格权法独立成编及其基本内容的立法建议(上)

  

  另外,关于名称上,有侵权责任[24]和侵权行为两种用法,名称的确定自然也有讨论的空间。其实使用侵权责任或侵权行为都不会影响规范的内容,采用其中任何一个名称,都不会直接影响规范内容的质量,所以,对于名称讨论的实益有限,但是二者的妥当性仍是有区别的。


  

  侵权责任一词是指侵权行为的责任,从该法规定侵权行为通常要负损害赔偿责任,则称为侵权责任法似乎也可一目了然,而且如果该法都是有关责任的规定,则称为侵权责任法,显然会比侵权行为法更为妥当。


  

  然而,该法的内容是规范侵权行为的法律效果,有侵权行为或侵权的事实,必须通过该法的评价,才会有责任,仅有侵权的事实,不当然有责任。该法适用的事实既然包括不负责任的侵权事实,则以侵权行为法一词称呼该法,似乎比侵权责任法更符合该法的规范内容而更为贴切。


【作者简介】
谢哲胜,单位为台湾中正大学。
【注释】以下参见谢哲胜:《中国民法》,新学林出版股份有限公司2007年版,第12~15页。
参见王泽鉴:《民法债编总论》(第1册),基本理论债之发生,第5~6页,2000年自版。
参见王泽鉴:《民法债编总论》(第1册),基本理论债之发生,第238页以下,2000年自版。
Restatement, Restitution Quasi Contracts and Constructive Trusts,§§112-117,1937ed. 1991 2nd Reprint.参见孙森焱:《新版民法债编总论》(上册),第109页,1999年自版。
参见王泽鉴:《民法债编总论》(第2册),不当得利,第1~4页,2004年自版。
法律行为发生债的关系,以契约为原则,给付是债务人的行为,除非是单独行为所发生的债,否则,给付的原因就是契约。
参见王泽鉴:《民法债编总论》(第1册),基本理论债之发生,第32~33页,2000年自版。
参见王泽鉴:《民法债编总论》(第1册),基本理论债之发生,第169~176页,2000年自版。
参见谢哲胜:"民法基础理论体系与立法",载《财产法专题研究》(五),台湾财产法暨经济法研究协会2006年版,第67~71页。
参照黄立:《民法总则》,元照出版公司1999年版,第66页。
以下参见谢哲胜:《中国民法》,新学林出版股份有限公司2007年版,第23~25页。
例如,民法和经济法区分的观念,在民商合一的法制下,就难以截然划分,然而,就有学者强调二者不同,欲从民法中划出经济法,乌克兰在民法典立法中就有此种争辩。Alex-ander Biryukov, the Doctrine of Dualism of Private Law in the Context of Recent Codifications ofCivil Law : Ukrainian Perspectives, 8 Ann. Surv. Int'' & Comp.L53, Spring 2002.
例如,两岸的人民都无物权行为的概念,但受德国民法影响的学者就一再强调物权行为的重要性,关于物权行为的批评,参见谢哲胜:"物权行为独立性之检讨",载《财产法专题研究》,三民书局1995年版,第80~109页;谢哲胜:《民法物权》,三民书局2007年版,第63~66页;王利明:"物权行为研究",载《民商法研究》(第3辑),法律出版社1999年版,第217 ~ 222页。
台湾地区"民法典"第二编债编通则规定的许多事项其实并非通则,而各种之债其实是契约之债,就是重形式不重实质的结果。
有关法条规定的模式,参见黄立:《民法总则》,元照出版公司1999年版,第17~18页。
参见谢哲胜:《法律经济学》,五南图书出版公司2007年版,第55~56页。
参见谢哲胜、常鹏翱、吴春岐:《中国民法典立法研究》,北京大学出版社2006年第2版,第31页。
参见谢哲胜、常鹏翱、吴春歧:《中国民法典立法研究》,北京大学出版社2006年第2版,第147~148页。
参见谢哲胜:"忠实关系与忠实义务",载《财产法专题研究》(三),2002年自版,第121~154页。
英美法中,property的概念是归属性权利,不使用物权(real right ,right of thing, orright in rem)一词,不强调是对物理上物的权利,也不强调支配性质,因此,基于身份而可期待取得的收入,也是一种property。物权客体不必特定,承认浮动担保权(floating lien)。
对于不移转占有的物权,支配的概念只能想象是支配价值,既然如此,也可直接将物权视为归属性或定分性的权利,借此呼应物权法是规范财货归属秩序的法律。参见谢哲胜:"大陆物权法制的立法建议",载《财产法专题研究》(三),2002年自版,第176页。
苏永钦:"物权法定主义松动下的民事财产权体系-再探大陆民法典的可能性",载《月旦民商法》第8期,第116~129页。该文认为:"……仅从权利的定分(绝对)性质,还不能导出法定的必要,很多论点只是似是而非。因此要维持物权法定的立法政策,还需提出更积极的公共利益的理由。"依此见解,其实已否定物权法定的必要,又因该文认为缺乏物权法定的公共利益,已倾向认为物权法定违宪。蔡明诚:"习惯与物权法定原则",载《私法学之传统与现代(下)-林诚二教授六秩华诞祝寿论文集》,学林公司2004年版,第344页;蔡明诚:"物权编的发展与展望",载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集(三)物权、亲属编》,元照出版公司2000年版,第87页,也认为可删除台湾地区"民法"第757条。 有关法律经济分析方面的阐述,参见黄健彰:"侵权责任的经济分析",载谢哲胜编:《法律经济学》,五南出版公司2007年版,第236~247页。
王利明:"我国侵权法起草中的主要疑难问题-在第二届中欧侵权法国际研讨会上的发言",转引自中国民商法律网http://www. civillaw. com. en/article/default. asp? id =34476,最后访问日期:2007年9月25日,倾向于使用"侵权责任法"的名称。


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