在笔者看来,之所以在滥用信用卡的定性问题上存在诸多分歧,在很大程度上起因于我们对信用卡和传统货币或支付手段的性质和社会意义等因素所持的不同理解。信用卡和传统支付手段有一定区别,但是作为支付手段并非完全没有联系。通常,为了保证信用卡交易安全,信用卡都有附设密码,但是也有一些信用卡没有附设密码,可以直接用于提现或支付费用。行为人在窃取附设密码的信用卡之后,并不必然能获利,持卡人(即合法的信用卡持有人)的利益也不一定受到侵害,不过一旦行为人及时破解或获取了信用卡密码,持卡人的利益就将遭到侵害;行为人在窃取无附设密码信用卡后,持卡人的利益就遭到了现实威胁。由此就可能出现两种判解:一是行为人在窃取他人附设密码的信用卡之后使用的行为,可以理解为冒用信用卡,具有诈骗属性;二是行为人窃取他人无附设密码的信用卡本身已经具有盗窃属性。这样一来,仅仅基于信用卡是否附设密码,其后果将是两种性质的,容易造成争议。为此立法上作统一规定,这并非没有理由。
但如前述,在滥用信用卡的犯罪中,如果刑法将评价对象侧重于网络交易行为,而不是现实占领电子货币行为的话,不仅存在不必要的理解纷争,而且不利于确保信用卡交易安全,所以关注行为人取得电子货币的方式更具有现实意义和可能性。行为人通过窃取的手段有效地占有了电子货币,符合盗窃的特征。但是,由于信用卡的特殊性,持卡人的利益此时只是遭受威胁,所以行为人的行为尚不构成盗窃既遂;而真正使之受到侵害的是行为人的使用行为,即只有盗窃后再使用,行为人的行为才构成盗窃罪既遂。这就是盗窃信用卡和盗窃一般财物的区别。进而可认为,盗窃信用卡属于盗窃罪的实行行为,使用是充足盗窃罪的事后行为。将盗窃信用卡并使用的行为规定为盗窃罪,也并非没有根据。
2.拾得他人信用卡并使用
拾得他人真实有效的信用卡并使用的,司法实践与刑法理论对其定性存在不同意见:(1)信用卡诈骗论,认为这种行为属于冒用,提现方式和由金融单位工作人员交付现款无异,这种诈骗是传统诈骗罪难以解释的,因此应当作为信用卡诈骗罪或滥用信用卡罪。[22] (2)盗窃论,认为用拾得的信用卡在ATM机上取款,所取得的是现金,银行损失的也是现金。按照中外刑法理论的通说,用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为人,具有非法占有目的,其行为违反了银行管理者的意志,且将银行占有的现金转移为其本人占有,当然属于盗窃。用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为,取得的是银行占有的现金,直接被害人是银行,故行为人取得的财产与被害人损失的财产具有同一性。如果否认机器可以被骗,盗窃罪与诈骗罪就是一种排他关系,即使承认机器可以被骗,其结局也只是导致诈骗罪与盗窃罪产生交叉,而不能直接否认用拾得的信用卡在ATM上取款的行为符合盗窃罪的构成要件。[23] (3)侵占论,认为信用卡属于遗忘物,侵占信用卡等同于侵占财物,侵占信用卡是主行为,使用信用卡是侵占信用卡的后续行为,应按主行为认定行为性质,盗窃信用卡并使用的行为成立盗窃罪,侵占信用卡并使用的行为成立侵占罪。[24]